案例

崔荀诉青岛市金荣源工贸有限责任公司专利侵权案

    1999年5月12日、6月12日，原告崔荀分别获得”可靠墙安装的陶瓷密封直通阀”实用新型和外观设计专利权。原告崔荀发现被告青岛市金荣源工贸有限责任公司生产、销售的“闸阀”、“止水阀”在构造和外观上与崔荀的专利产品一致，已构成专利侵权。崔荀委托山东江河海律师事务所将其诉至青岛市中级人民法院，诉请法院判令：1、被告立即停止生产、销售该专利产品、在上公开赔礼道歉并赔偿经济损失十万元；2、本案诉讼费由被告承担。山东江河海律师事务所指派姜锦程律师担任本案的诉讼代理人。

    被告辩称，1、其销售的产品与原告专利不同，不构成专利侵权；2、被告不是生产厂家，被告不应承担赔偿责任。

    诉讼过程中，本案代理人向法院提出证据保全申请，要求查封被告生产、销售的涉案产品及相关的会计帐册。青岛市中级人民法院基于该申请作出(2002)青民三初字第26-1号民事裁定书，并依据该裁定采取了证据保全措施，扣押了被告处的涉案产品五个及相关财务账册，同时制作了证据保全笔录和扣押笔录及清单。上述笔录和清单经开庭质证，被告对该笔录的真实性没有异议，但表示其在上述笔录中承认扣押产品为自己生产和销售系口误。原告代理人认为,采取证据保全时被告的到场人袁有湖(被告的委托代理人)系完全民事行为人，在庭审中以”口误”为由对其承认的事实进行反悔，不应得到法院的支持。

    本案经庭调查，原、被告双方对下列事实没有争议：

    1、原告崔荀系”可靠墙安装的陶瓷密封直通阀”实用新型和外观设计专利的专利权人。

    2、2001年1月 29日、2001月7月 29日被告向青岛高科园隆达洁具五金有限公司先后两次销售共580件止水阀，单价12元。两次销售被告均具了增值税发票。该产品包装箱上印有被告的企业名称、地址和电话。

    3、被告销售的止水阀与法院在被告处扣押的止水阀相同。

    4、在本案审理过程中，被告以税务审计为由申请取回了被扣押的相关帐册，并保证在二十日内送回法院。但经法院通知被告未送回。

    经双方充分辩论后，合议庭归纳本案争议焦点：

    1、 被控产品是否落入原告两项专利的权利保护范围。

    2、 本案中被控产品的生产者如何确定。

    3、 如被告的行为构成专利侵权，如何确定相应的法律责任。

    关于焦点1，代理人认为，按照原告外观设计专利附图选用的六个视角，被控产品的外观与原告外观设计专利的附图进行直接比对，两者均无差别。将被控产品包括的部件---阀体，阀体中部起限位作用的环行缺口，阀体内由静瓷环，动瓷片上固定有短拨杆，这些结构部件与原告实用新型专利权利要求书中记明的结构部件均能一一对应并相同，并且组装方式也与原告专利的全部要求保护的技术方案相同。因此，被控产品落入了原告实用新型专利权和外观设计专利权的保护范围。

    关于焦点2，法院证据保全笔录中被告明确承认该被控产品系被告生产，在庭审过程中被告对该笔录中的该承认系其口误为由予以反悔。原告代理人认为，被告代理人袁有湖系完全民事行为能力人，且不能提供相反证据予以证明，该反悔不应得到法院支持。

    关于焦点3，原告代理人认为：

    1、原告主张10万元的赔偿额在最高人民法院酌定的赔偿范围之内。

    2、被告同时侵犯了原告实用新型、外观设计两项专利权。

    3、法院查封的被告相关财务账册是记录被控产品利润的直接证据，被告以税务审计为由申请取回被扣押的该财务账册，导致被控产品的利润无法查清，应承担因此对其不利的法律后果。

    法院认定：1、被控产品已落入原告两项专利的权利保护范围。2、本案中被控产品的生产者系被告。.3、被告的行为已构成专利侵权，并应承担赔偿责任。

    法院判令：

    一、被告青岛市金荣源工贸有限责任公司立即停止侵犯原告崔荀专利权的行为；

    二,被告青岛金荣源工贸有限责任公司公司于本判决生效之日起十日内在上公开向原告崔荀赔礼道歉,内容需经本院审核审：核,逾期本院将在上刊发判决书的主要内容,相应费用由被告承担；

    三,被告青岛市金荣源工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告崔荀经济损失十万元.

    一审案件受理费3510元,由被告承担.,原告已预交,被告应于判决生效后十日内直接给付原告.

     法院完全支持原告的诉讼请求。

不具有新颖性的多个制作步骤的结合导致具备新颖性

　　——薛连钦诉青岛青联股份有限公司专利侵权纠纷案

　　案例简介

　　判决书字号

　　一审判决书：山东省青岛市中级人民法院(2001)青知初字第92号

　　案由概述

　　薛连钦是名称为“肉脂渣及其制造方法”发明专利的专利权人，薛连钦两次在商场购得青岛青联股份有限公司生产的青联牌“纯精压缩肉”。薛连钦认为青岛青联股份有限公司侵犯其专利权，诉至法院。

　　一审案件事实及证据

　　通过对以上证据的分析、认定，法院查明事实如下：

　　原告薛连钦是名称为“肉脂渣及其制造方法”发明专利的专利权人，该专利的专利号为ZL97106086.X，申请日为一997年9月12日，1999年3月24日被公开，授予专利权的日期为2001年6月23日，在本案审理期间该专利有效存续。

　　原告薛连钦于2001年6月9日、8月16日分别在商场购得被告生产的青联牌“纯精压缩肉”，其包装上记载的配料有：精瘦肉、食盐、味精、食用香精、孜然。2001年4月29日，原告向被告发出了一封警告信，要求被告停止侵权行为。原告因本案诉讼已支出律师代理费15000元，根据被告在青岛市技术监督局备案的纯精压缩肉企业标准，被告生产的纯精压缩肉是以鲜猪五花肉为主要原料，经分割、加热炼熟、加料拌匀、机压成成品、真空包装而成，该标准实施的日期为2000年9月12日。结合法院委托鉴定结论，被告生产的纯精压缩肉中添加有：味精、食盐、香精、亚硝酸钠和天然孜然。

　　另查明，根据轻工业出版社《食品添加剂手册》中记载，亚硝酸钠是肉类发色剂、抗微生物剂和防腐剂，能与肉类中的肌红蛋白及血红蛋白作用生成鲜艳、亮红色的亚硝基肌红蛋白或亚硝基血红蛋白而起发色作用，可使用抗坏血酸、异抗坏血酸等作为发色助剂;D-异抗坏血酸钠除作为亚硝酸钠的发色助剂外，还作为抗氧化剂、防腐剂使用，此外D-异抗坏血酸钠还具有抵销亚硝酸钠毒性的作用。

　　一审法院判决

　　法院认为，被告虽称在1997年9月12日以前已经生产压缩肉，但未能提供证据一证实，根据原告该专利的性质以及原告在说明书中对专利产品的描述，法院确定该专利产品为新产品。

　　法院认为，被告生产的“纯精压缩肉”以及被告制造“纯精压缩肉”的方法，均落入了原告“肉脂渣及其制造方法”发明专利权利要求书中权利要求1和权利要求2的保护范围，已构成对原告该专利权的侵害，被告应停止生产、销售侵犯原告专利权的产品，赔偿原告的经济损失并向原告赔礼道歉。

　　法院认为，由于被告开始生产“纯精压缩肉”的时间迟于原告的专利申请公布日，但早于原告专利授权日，因此原告有权要求被告就其在原告专利授权日之前实施专利的行为向原告支付适当的费用。被告在原告获得专利授权之后实施专利的行为为专利侵权行为，应赔偿原告因侵权行为而造成的经济损失，法院根据原告专利的类别、原告为制止侵权而支出的律师费、被告侵权的性质和情节、侵权的时间以及在认定侵权时适用等同原则等因素，酌定被告赔偿原告经济损失10万元。依据《专利法》(2000年8月25日修订)第十一条第一款、第十三条、第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十一条、第二十二条和《民法通则》第一百三十四条第一款(十)项之规定，判决如下：

　　一、被告青岛青联股份有限公司立即停止侵犯原告薛连钦ZL97106086.X“肉脂渣及其制造方法”专利权的行为;

　　二、被告青岛青联股份有限公司给付原告薛连钦使用费人民币5万元;

　　三、被告青岛青联股份有限公司赔偿原告薛连钦因侵权行为造成的经济损失人民币10万元;上述二、三项被告于本判决生效后十日内给付原告;

　　四、被告青岛青联股份有限公司于本判决生效后十日内以书面形式向原告薛连钦赔礼道歉，内容须经法院审核。如被告拒绝履行，法院将本判决主要内容在有关报纸上刊登，费用由被告负担;

　　五、驳回原告薛连钦的其他诉讼请求。

　　本案焦点

　　创造性

　　创造性是指同申请日以前的已有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。而实质性特点指发明与现有技术相比具有本质性的区别，并且这种区别特征是技术性的。

　　新颖性

　　就发明专利而言，依照我国的专利法，是指在申请日前没有同样的发明在国内外的出版物上公开发表过，在国内使用过或者以其他的方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

　　等同替换

　　是指以与专利所记载的技术特征基本相同的技术手段，实现与其基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且这种替换是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的。

　　多余指定原则

　　专利权利要求书的独立权利要求中可以包含非必要技术特征的附加技术特征，在判定是否侵权时，这些附加技术特征不是侵权技术必须具备的部分。

　　法律依据

　　《专利法》(1992年9月4日第一次修正)第十一条第一款规定：

　　发明和实用新型专利被授予后，除法律另有规定以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。

　　(2000年8月25日第二次修正)第十一条第一款规定：

　　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

　　第十三条规定：

　　发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

　　第五十六条第一款规定：

　　发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

　　《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年6月22日)第十七条规定：

专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

　　第二十一条规定：

　　被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1-3倍合理确定赔偿数额;没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。

　　第二十二条规定：

　　人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。

　　法理分析

　　一、专利的创造性和新颖性的判断标准

　　本案中，被告不承认自己侵权，并主张原告的产品因添加了D-异抗坏血酸钠而具有“枣红色和浓郁的芬芳气味，有一种特殊的盐渍风味和丰厚的特殊鲜度”，因此添加D-异抗坏血酸钠使原告专利的“创造性”所在。而法院最后判决认为原告的制作方法具有新颖性。那么应该如何判断一项发明的创造性和新颖性所在呢?

　　创造性，就发明而言，是指同申请日以前的已有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，而实质性特点指发明与现有技术相比具有本质性的区别，并且这种区别特征必须是技术性的。

　　一项发明创造是否具有创造性，是由本专业的普通技术人员来判定的。所谓普通技术人员，并不是真正的人，而是虚拟的人，是具有某一技术领域现有技术的一切知识，但创新能力较差，只能在现有技术的基础上作一些简单的逻辑推理和组合。什么样的技术才符合专利法上创造性的要求，只能具体问题具体对待，但一般而言，如果一项技术的目的和效果具有不可预测性，即对于普通技术人员而言，该技术与现有技术相比有了质的差别，就可以判定该技术具有创造性。一项发明创造具有创造性，是说这项发明创造作为一个整体，具有创造性，并不要求各个部分也具有创造性，即“整体大于部分之和”。从另一个方面看，一个部分具有创造性并不能使整个发明创造具创造性，当然申请人可以仅就这个部分申请专利。若发明创造的目的和效果具有不可测性，则该发明创造具有创造性。所谓目的和效果的不可测性仍然是以普通技术人员作为判断标准的。最常见的情形是某几项技术是大家公知的，一但将这几个技术组合起来却能产生意想不到的效果，那么这些技术组合而成的新技术就具有创造性。所以对发明的创造性的评估，应当将整个技术方案作为一个整体进行，而不能只见树木。本案中，原告用于制作“肉脂渣”的原料并无特殊之处，其所采的全部的制作方法也没有一个是前所未有的;但是原告的配方和制作方法分别作为一个整体，产生了新的效果，使产品既有芬芳气味，又有相当的鲜度。

　　新颖性，依照我国的专利法，是指在申请日前没有同样的发明或者实用新型在国内外的出版物上公开发表过，在国内使用过或者以其他的方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。它是授予专利权的最基本的条件之一，其核心在于“新”，申请专利的技术不能和已有技术一样。

　　专利法上的新颖性是以现有技术为参照系的。现有技术是指在一个特定时间以前，在特定的领域中已经存在的技术和知识的总和。属于现有技术范围的发明创造是不能获得专利权的。而判断一项技术是否属于已有技术的范围就是看在一特定时间该技术的内容是否已经公开，为公众所知。技术的公开必须是向非特定的人公开，指向特定的人公开不构成专利法意义上的公开，公开的方式有很多，如在出版物上发表，或者以使用的方式公开，或者以其他的方式公开。公开的范围也随着公开方式的不同而不同。

　　在新颖性的审查过程中，采用单独对比原则，即只能以一片文献单独对比，即使几项对比文献中涵盖了某项技术的所有特征，这项技术仍然可以获得专利权，因为毫无疑问这种组合是新颖的，其整体具有新颖性。本案中，原告的技术之所以能获得专利也是因为他将各种原料以一定的比例，按照一定的步骤以特定的方法混合加工制作后，产生了前所未有的特别的技术效果。

　　新颖性和创造性都是一项技术能被授予专利权的必要条件，但二者的侧重点是不同的，新颖性注重形式，要求较低;创造性注重实质，要求较高。本案被告辨称原告产品专利的创造性在于“添加D-异抗坏血酸钠”，目的在于说明除此之外原告的技术均为现有技术，任何人都可以自由利用而不负侵权的责任。一审法院的判决认为亚硝酸钠、D-异抗坏血酸钠均为公知的食品添加剂，且后者可由前者替代而产生相同或相似的效果。被告还称其并未使用原告的五步法来制作产品。因此没有侵犯原告的方法专利。法院通过多方论证认定被告的制作步骤除故意隐瞒外，便与原告的方法构成了等同替代，判断是否构成等同替代应从专利的目的和效果出发看二者是否有显而易见的可替代性，这应是从创造性的角度来考虑的，并非是新颖性的范畴。

　　二、专利权的权利范围确定

　　专利权是一种独占性的、排他性的权利，专利权人有权许可或者禁止他人实施其专利。专利法上的实施在内容上是十分丰富的，原则上它包括了对专利产品的制造、使用、销售、进口以及为营利目的的展示、占有、派送等;对于专利方法，则包括使用专利方法、销售、派送或者进口用专利方法获得的产品，以及为营利目的的展示、占有、派送用专利方法获得的产品。

　　然而，专利权也不是无边无界的，它也是有一定的范围的。专利权人仅在其权利范围内享有排他的、独占的权利，权利范围之外或者是共有领域或者是别人的权利范围。使用共有领域的技术，不构成侵权。在判定侵权是否成立时，首先必须确定专利权人的权利范围。专利权人的权利范围通过专利权人申请时提供的文件而定，这些文件包括专利请求书、权利要求书和说明书。其中又以权利要求书最为重要。权利要求书，顾名思义，即具体说明申请专利的发明创造请求专利法保护的范围的书面文件。在专利申请被批准后，权利要求书就成为具体说明专利权限范围的书面文件。权利要求书的作用有两个，一是告诉公众权利人的权利范围是什么，不要去侵犯他人的权利;二是告知公众权利范围以外的空间是自由的，可以自行从事生产活动。

发明是一种技术方案，是由数个技术特征构成的。专利法所保护的技术方案是通过权利要求书加以描述的技术特征的组合。如果一项发明是在现有的技术的基础上完成的，其权利要求中必然包含了现有技术。专利法要保护的不是区别特征，也不是现有技术，而是包括在权利要求中的现有技术和区别技术组合而成的完整方案。每一个权利要求就是一个方案。在进行侵权比较的时候应该将整个权利要求作为比较对象，而不能只将区别特征作为比较特征。

　　正确理解专利权的保护范围是保护专利权的前提。最高法院的规定中具体地说明了各类专利权的权利范围的界定。发明专利的权利范围应当以权利要求的内容为准，说明书和附图可以用来解释权利要求。在如何确立权利人的权利范围上，有一两种方法，一是中心限定主义，指在理解和解释专利权人的权利要求的范围时，以权利要求所陈述的基本内容为中心，向外作适当的扩大解释。一种是周边限定主义，指在理解和解释专利权人的权利要求的范围时，只能严格按照权利要求书的字面含义来解释，任何扩大解释都是不允许的。这两种方法保护的侧重点不同，各有优点，又各有缺陷。采用何种方法是一个立法选择的问题，不论选择哪种方法，都必然以另一种方法为补充。

　　在本案中，原告“肉脂渣及其制造方法”发明专利的权利要求中包括产品及制造方法两项独立权利要求，即权利要求1和权利要求2，属于一个总的发明构思中的两项发明，无论是被控侵权产品还是被控侵权产品的制造方法，只要落入其中一项独立权利要求的保护范围，就构成对原告专利权的侵害。发明专利的保护范围以其权利要求书明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，在解释权利要求时，可以结合说明书，根据说明书中所称的发明目的加以确定。本案为专利侵权纠纷，要判断被告产品或者制造方法是否侵犯了原告的专利权，应首先确定原告专利的保护范围：

　　首先，对于原告权利要求1的保护范围。应根据权利要求1中记载的技术特征并结合说明书中阐述的发明目的，确定原告专利权利要求1的保护范围，在对原告的权利要求1与被告的产品进行对比后可以看出，除了被告的产品中含有孜然外，二者有两点不同，一是原告权利要求书中的肉脂渣是由猪的横纹肌肉制成，被告称其纯精压缩肉是由猪的五花肉制成;二是被告的产品中不含有D-异抗坏血酸钠。关于第一点，我们认为，尽管被告向法院提交的产品制造方法中所作的描述以及法院的现场勘验笔录记载，被告的产品均使用猪的五花肉制成，但被告的产品无论是产品名称还是产品包装中记载，均表明其产品是由猪的精瘦肉制成，而猪的横纹肌肉与精瘦肉为相同或相近的概念，因此，在没有相反证据的前提下，应推定被告的产品中曾以猪的横纹肌肉作为原料。关于第二点，双方争议的焦点为D-异抗坏血酸钠是否为原告专利的必要技术特征，首先应明确无论是亚硝酸钠还是D-异抗坏血酸钠均为公知的食品添加剂，因此被告认为D-异抗坏血酸钠是原告专利发明点的抗辩理由不成立，原告在专利的权利要求书中描述的发明目的是“提供一种味道鲜美、营养丰富、口感脆嫩、色泽具有肉制品质感的肉脂渣”，并且“色泽具有肉制品的质感，颜色为枣红色，且能够保色，保持了新鲜猪瘦肉那种固有颜色”，“具有浓郁的芬芳气味，有一种特殊的盐渍风味和丰厚特殊的鲜度，回味无穷”。众所周知，食盐、味精和猪肉味香精在原告专利中起到了“浓郁的芬芳气味、盐渍风味和丰厚特殊的鲜度”的作用，根据已查明的事实，亚硝酸钠的主要作用为是肉类发色剂和防腐剂，D-异抗坏血酸钠为亚硝酸钠的发色助剂、防腐剂并具有抵销亚硝酸钠毒性的作用，据此，亚硝酸钠完全可以起到说明书中提到的“色泽具有肉制品的质感，颜色为枣红色，且能够保色，保持了新鲜猪瘦肉那种固有颜色”的作用，而D-异抗坏血酸仅为亚硝酸钠的发色助剂，它的防腐作用可由亚硝酸钠替代，即使D-异抗坏血酸具有抵消亚硝酸钠毒性的作用，但并非是原告的该发明的主要目的，因此基于民法的公平原则，应确定D-异抗坏血酸为原告专利权利要求中的非必要技术特征，缺少D一异抗坏血酸，并不影响原告上述发明目的的实现。

　　综上，尽管被告生产的纯精压缩肉中不含有D-异抗坏血酸钠，但由于该要素为原告专利的非必要技术特征，被告的产品仍再现了原告该专利权利要求1的全部必要技术特征，落入原告该专利权利要求1的保护范围。

　　其次，如何确定原告该发明专利的权利要求2的保护范围。本案原告的专利为产品及其制造方法的发明专利，属两项发明作为一项申请提出，之所以该专利包含了两项独立权利要求，其目的在于将产品与制造方法从不同的角度予以保护。作为产品，即原告专利的权利要求1，其侧重保护的是产品的构成，即产品的选料及各种添加的成分;作为方法，即原告专利的权利要求2，其侧重保护的是生产该产品的步骤，而产品的构成则不是该方法发明所保护的重点，换言之，已经落入产品发明的成分，在确定方法发明的保护范围时将不着重考虑。原告专利的权利要求2有五个生产步骤：即选料、腌制、油炸、加料搅拌和压制。关于选料步骤双方主要争议在于原料及其形状，根据本判决已经作出的分析，推定被告的产品中曾以猪的横纹肌肉作为原料，而肉丁和肉片，二者可等同替代;关于腌制步骤，根据公开的资料以及专家的咨询意见，被告提供的纯精压缩肉制造工艺中直接往油锅里投放亚硝酸胺的方法，不能发挥亚硝酸钠的作用，有悖于常理，被告对此也未能作出合理的解释，而被告作为专业的肉类加工企业，应当知悉亚硝酸钠的正确使用方法，加之被告在诉讼伊始否认其产品中含有亚硝酸钠，因此原告认为被告在诉讼过程中有意地回避腌制这一工序的意见是合理的;关于油炸步骤，尽管花生油和猪大油有所区别，但二者可互相替代是生活常识性问题，至于油温，被告提供的数字与原告专利中的表述相差十度，但该差异不会对该技术方案产生影响;关于加料搅拌步骤，被告向法院提供的制造方法中的调味品添加量与原告的专利存有较大的差距，但这可根据口味不同而作适当的调整，属一般的常识性问题，该步骤的关键在于将炸好的肉乘热加料搅拌，这一点双方是相同的，而调料的添加量属可调整的变量，并非方法发明中重点保护对象;关于压制步骤，双方的分歧在于压制的时间不同，根据法院的现场勘查，被告用机器进行压制，因而压制时间较短，而原告提出其专利权利要求书中的压制步骤为手工压制，根据权利要求书表述的压强范围可得到体现，因此压制的时间较被告长，压制的时间取决于压强，由于用机器压和手工压的压强不同，因而压制时间有所差异是正常的，使用哪一种方式取决于生产者的生产条件，二者不存在着实质性的差异，应认定为等同技术。

综上，原告专利权利要求2对于方法发明所保护的范围，为五个制作的步骤，尽管单就其中的一个步骤来讲，并不当然具有新颖性，但是这五个步骤的结合具备了新颖性，被告除有意回避的腌制步骤外，其余四个步骤均与原告技术方案以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，且二者形式上的差异是无需经过创造性劳动就能够联想到，应当认定被告的生产方法落入了原告专利权利要求2的保护范围。

　　在判断行为人是否构成侵权上，大致可以遵循以下三个步骤，首先，分析被指控侵权方案的技术特征，并将其与专利方案中的权利要求相比较，看看它是否包含了权利要求中的所有的技术特征。然后，比较被指控侵权的方案与权利要求中相同的技术特征的功能或表达与专利权利要求中的是否一致，各个技术特征之间的关系是否相同。最后，判断这样组合起来的技术特征的整体与专利权的权利要求中的技术特征的整体是否具有相同的技术效果。如果全部一致，那么很明显，这种技术方案构成侵权，这被称为“全面覆盖原则”。

　　然而在现实生活中，往往有人用别的技术特征来替代权利人的权利要求中的部分技术特征，以达到相同的技术效果，这构成等同替换，也是侵权。由于等同替换是规避权利要求书中的技术，希望通过近似的或者数个技术来达到与专利技术相同的效果，因此单用权利要求书的措辞来判定行为人的行为是否构成侵权，已是力不从心。此时应当参考专利技术的说明书和附图，那里有关于技术特征或者技术手段的效果、目的的详细描述，这可以作为解释权利说明书的参考资料。是否构成等同替换，关键看行为人是否用普通技术人员可以想到的技术取代了专利技术中的一项或者几项，并达到与专利技术相同的技术效果。

　　本案中，被告用肉片代替肉丁，用猪大油代替花生油，用机器压制代替人工压制，法院判定这些做法与原告专利技术并无本质上的区别，并且是普通技术人员能预料的，因而构成等同替换，侵犯了原告的专利权。

　　这里需要指出的是，无论是全面覆盖还是等同替换，都是针对独立权利要求中的必要技术特征而言的，现实生活中，由于专利权人或者专利代理人经验的缺乏，往往会把非必要技术特征也写人权利要求书中的独立权利要求之中，这里首先就必须分辨何为必要技术特征，何为附加技术特征。

　　我国专利法规定，独立权利要求中记载的应当是为了实现发明目的的必要技术特征，但这并不等于在每一个具体的专利独立权利要求中记载的技术特征实际上都是必要技术特征。为了充分保护专利权人的合法权利，我国在司法实践中引入了德国法上的“多余指定原则”。其含义是，当专利独立权利要求中记载了与完成发明目的无关的附加技术特征时，如果被告在被控侵权中未实现该附加技术特征，仍可以认定被告构成侵权。承认这个原则的出发点是为了防止造成由于专利权人在撰写专利文件时形式上的失误而掩盖侵权行为人实质上的侵权。

　　确认一项技术特征是否为附加技术特征，必须阅读专利说明书。结合专利说明书对本发明目的的阐述，并结合该技术方案本身的功能来看，如果该项技术特征对该专利的发明目的不是必不可少的，则认定为“多余的”。

　　律师点评

　　发明创造的新颖性、创造性和实用性是一项发明创造能否获得专利的积极条件，对这些属性的判断都是由该专业技术领域的普通技术人员就某个发明创造的整体进行的，而不是就各个部分单独进行的。这一点无论在专利审查还是在判断是否构成侵权上都是至关重要的。仅申请技术中的一项具备新颖性、创造性和实用性，仅该部分有获得授权的可能。申请人需要修改权利申请书和权利要求书。在判断是否构成侵权上，如果行为人只是采用了其中部分技术，或者只是没有用其中的一项技术，但与专利技术其有不同的效果，那么不会认定为侵权。如果本案中使用猪大油和花生油会产生截然不同的效果，那么被告就不构成侵权。

　　一项发明创造在被授予专利权后，专利权人在权利要求书的范围内享有独占的、排他的权利。对于权利要求书的解释，存在两种方法，即周边限定主义和中心限定主义。周边限定对权利人的保护不甚周全，他人容易回避法律而侵犯专利权的专有权，但对于社会公众而言，这种方式非常确定地划定了权利人的权利外围，也确定了他人的行为范围。中心限定有利于保护权利人的利益，但对社会公众而言，则是产生了一种不确定的危险。这两种方法反映了专利法不同的立法本位，是侧重保护社会利益，还是侧重保护个人利益。这也是整个知识产权制度设计的前提。为了弥补周边限定的缺陷，法律上采用等同替换加以补救。事实上，现在大部分国家都兼采两种方法。如德国采用中心限定，但在司法实践中，不再一味地以权利要求为中心结合发明目的、效果作扩大解释，而已经开始注重权利要求书的表述。《的补充议定书》规定：“公约第六十九条不应被解释为：欧洲专利给与的保护范围必须按照权利要求书文字的字面含义来理解，说明书和附图仅限于用作解释权利要求书中含混不清之处;另一方面，第六十九条也不应该被解释为权利要求只是一个指导，而将保护范围扩大到所属技术领域的技术人员仔细研究说明书和附图后所理解的范围，也就是专利权人所希望的保护范围。相应地，应在两个极端之间寻求该条的解释，既考虑给与专利人以公正的保护，又给第三者以法律的稳定。”这段文字恰当地表达了在解释权利范围时所承担的任务和指导原则，反映了世界的发展趋势。我国的法律也反映了这一趋势。

　　关于等同原则，目前存在两种比较方法，一种是整体效果分析方法。主要侧重于功能、方式、结果的检验，如果被控侵权的技术与专利所记载的技术特征具有基本相同的技术手段，实现与其基本相同的功能，达到基本相同的效果，则认为构成侵权。这又称之为“三要素准则”，其最早出现并作为专利等同侵权的一个主要判断标准而确立，始于美国1950年的格雷弗油罐制造公司诉林德航空制品公司议案的判决(Graver　Tank&Mfg.Co.v.Linde　Air　P10ducts　Co.)。另一种方法是逐项要素比较法。侧重于对权利要求中每项技术要素进行分析比较。一般对权利要求作严格的解释。我国目前采用第一种方法。

　　如前所述，等同原则在解释专利权人的权利要求时，具有不确定性，是诉前公众无法预知的，为了改善这个缺陷，当今一些国家在适用等同原则时增加了适用该原则的附加条件。如不允许专利权人通过对权利要求的重新解释包含非等同的内容，在缺乏字面侵权的情况下，等同原则只是判断侵权的例外而非原则等。与此相适应，在实务操作上，也采用了一些新的方法。如分界标准法，这认为等同原则是法院的自由裁量权，专利权人在具备一定的条件下才能申请法院使用该标准，比如要证明被告的产品系抄袭自己的产品，被告本身并无开发能力等相关的证据。还附加因素分析法。这种情况下，法院允许专利权人援引等同原则，权利人除证明二者在功能、方式、结果三个方面一致外，还要求专利权人提供其他的证据，如双方相似的证据等。

　关于赔偿数额，我国修订后的专利法六十条规定“侵犯专利的赔偿数额，按照权利人因侵权受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人所获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。”这一条是借鉴美国的做法而定的。但在美国法上，三者是选择适用的关系，选择权在被侵权人。这是考虑到侵权案件的举证困难为方便权利人而设的。而我国法律的规定仅前两者是选择适用的关系，第三种方法是补充适用的。这似乎有违立法的本意。

权利要求书应当有独立权利要求也可以有从属权利要求

　　——青岛金盾电动门有限责任公司诉北京汉威达交通运输设备有限公司、青岛青深公路设施有限责任公司专利侵权纠纷案

　　案例简介

　　判决书字号

　　一审判决书：山东省青岛市中级人民法院(2002)青知初字第3号

　　案由概述

　　1997年，国家专利局授权江官贤及青岛金盾电动门有限责任公司(以下简称金盾电动门公司)为实用新型专利伸缩式活动护栏的专利权人。金盾电动门公司认为北京汉威达交通运输设备有限公司(以下简称汉威达公司)与青岛青深公路设施有限责任公司(以下简称青深公路设施公司)未经许可擅自生产并销售其专利产品，侵犯其专利权，诉至法院。

　　一审案件事实及证据

　　经审理查明，1997年6月28日，国家专利局授权江官贤及原告为实用新型专利伸缩式活动护栏的专利权人，专利号为ZI96248368.0，专利申请日为1996年11月20日，设计人为江官贤、江树利、矫扶起、王力成。专利权人为江官贤及青岛金盾电动门有限责任公司。诉讼之后，江官贤向法院出具一份声明，称在本案中其放弃诉权，由青岛金盾电动门有限责任公司提起诉讼。

　　在专利说明书中写明，该专利的目的就是要克服之前公路护栏的缺陷，提供一种伸缩式活动护栏。该护栏造型要美观，结构要简单，各部件连接牢固且能相对活动灵便，能伸能缩并能在路面上运行，而且其重心稳定，抗风吹，不易倒垮。该护栏在应用时，具有公路中间隔离带的功能，又有能随要求缩短护栏长度，打开中间隔离带的应急通道口，疏通道路，疏散车辆的功能。说明书中对该实用新型活动护栏的优点说明为：……由于设计了拱顶竖杆架是上窄下宽的结构，再在底座内安装固底轮轴及在该轴上铰接有平行四边形连杆架的反向延长线杆，这都使得该框架体重心下移，确保本护栏直立与稳定，抗风吹，不倒垮。由于触地轮设计安装的巧而多样，这就确保本护栏在各种路面行走移动方便。由于本护栏的组合多节框架体可伸缩，这样在道路发生事故时，可以最快速度，从活动护栏段两端同时收缩该多节框架体，可形成两个临时应急口;也可以从该护栏段的中间活节框架处分开该各节框架体，同时向两侧收缩诸节框架的长度，即可形成一个较大的临时应急口，从而迅速疏通道路，疏散车辆……

　　该专利共有四份附图，图一为伸缩式活动护栏展开结构主视图、图二为伸缩式活动护栏的结构右视图(单排夹承的连杆结构)、图三为伸缩式活动护栏的另一个右视图(双排夹承的连杆结构)、图四为伸缩式活动护栏的单轨轮安装结构示意图。两被告对上述事实无异议，同时被告汉威达公司承认其于2001年5月25日参加了哈双高速公路项目交通安全设施采购招投标并且中标，但否认使用了原告的专利技术。

　　被告青深公路设施公司于2002年4月提出鉴定申请，请求就被控产品是否涉及原告的专利技术进行鉴定。并且提交实物伸缩护栏一组。原告承认该组伸缩护栏与哈双高速公路上的产品是一致的。双方对于将该实物产品的技术特征与原告专利权利要求中的必要技术特征进行比对以确认是否覆盖专利技术进而确认是否侵犯专利权没有异议。由于本案所涉及的专利技术无法定鉴定部门，经原被告协商同意，法院委托青岛市知识产权局推荐成立技术鉴定小组，对被告制造的伸缩活动护栏的技术特征是否与原告的专利必要技术特征相同或等同进行鉴定。经告知鉴定小组由王书剑、董柱堂、王方中组成，原告、被告均无异议。

　　2002年6月18日鉴定小组出具技术鉴定书。该鉴定书分五部分：(1)委托人提供的相关材料;(2)鉴定依据的法律法规条款;(3)技术分析;(4)技术方案的相同性和等同性判断;(5)结论。技术鉴定结论是：被比较产品中缺少本专利的技术方案中的技术特征F、H、J，并且没有与技术特征F、H、J等同的技术特征。

　　一审法院判决

　　法院认为，本诉、反诉均涉及的争议焦点是两被告的行为是否侵犯了原告的专利权。易言之，即被控产品的技术特征是否落入原告专利的保护范围。因此需要将被控产品的技术特征与涉案专利的全部必要技术特征进行对比，如果前者全部覆盖后者的必要技术特征则构成侵权，反之不构成侵权。因而，如何确认本案专利的保护范围是首先需要明确的。从本案技术鉴定结论看，鉴定小组认为本案专利的保护范围是由专利权利要求1和权利要求2共同构成。原告对此提出了异议，认为涉案专利权利要求书中的权利要求1是一个完整的技术方案，包括了全部必要技术特征，不应当将权利要求2的内容确认为必要技术特征。

　　法院认为，专家小组的意见是合理、正确的，法院予以采信。综上，由于被告产品的技术特征与原告的专利必要技术特征比较缺少F、H、J，且没有与该必要技术特征相等同的技术特征，因而不能认定被告的产品落入原告的专利保护范围，两被告的制造、销售、使用行为并未侵犯原告的专利权。原告的诉讼请求法院不予支持。另，反诉原告提出撤回反诉是在法律规定的范围内对其诉讼权利所作处分，该请求法院准许。

　　依照《专利法》第二十六条第三、四款、第五十六条第一款、《专利法实施细则》第二十一条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、《民事诉讼法》第一百三十一条第一款之规定，判决如下：

　　一、驳回原告青岛金盾电动门有限责任公司的诉讼请求;

　　二、准许反诉原告青岛青深公路设施有限责任公司撤回反诉。

　　本案焦点

　　独立权利要求

　　包含专利必要技术特征的权利要求，一份权利要求书中至少要包含一个独立权利要求，独立权利要求本身必须构成一个完整的技术方案。独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载为达到专利目的的必要技术特征。

　　从属权利要求

　　包含专利非必要技术特征的权利要求，一份权利要求书中可以有一个或者数个从属权利要求，也可以不包含从属权利要求，每个从属权利要求本身是一个完整的技术方案。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。说明书及附图用以确定权利要求的实质内容，了解发明或实用新型的目的、作用和效果。

　　法律依据

　　《专利法》(2000年8月25日第二次修正)第二十六条规定：

　说明书应当对发明或者实用新型做出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。

　　第五十六条规定：

　　发明或者实用新型的保护范围以其权利要求为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

　　《专利法实施细则》(2002年12月28日修改)第二十一条规定：

　　权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。

　　《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年6月22日)第十七条规定：

　　“《专利法》第五十六条第一款”所称的发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。

　　等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

　　《民事诉讼法》(1991年4月9日)第一百三十一条规定：

　　宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

　　法理分析

　　专利申请人在申请专利时，需要按规定提交一系列的文件。专利申请文件很多，其中最为重要的是必要申请文件。所谓必要申请文件就是在专利申请中必不可少的专利申请文件。如果一件申请中缺少必要申请文件，那么这件申请将不被受理。对于发明专利申请，其必要申请文件主要有(1)请求书，在其中应当写明发明的名称、发明人、申请人和专利代理机构等内容，(2)权利要求书，这是具体说明申请专利的发明创造请求保护的范围的书面文件。在专利申请被批准后，权利要求即成为具体说明专利权限范围的书面文件。因此对此措辞应当十分谨慎。因为发明是一项技术方案，包含了许多技术特征，所谓技术特征，是指具有独立性和价值性的技术单元或者技术单元的集合。独立性是说这个技术不需要再配合其他的技术就可以具有一定的技术效果;价值性是指具有该项发明的目的。权利要求书中应当包含独立权利要求，也可以包含从属权利要求;从技术特征的角度看，既包含必要技术特征，又包含附加技术特征。权利要求书应当以说明书为依托，形式上如此，实质上也如此。(3)说明书，这是具体阐述发明创造内容的书面文件，大致包括发明的名称、发明所属技术领域、背景技术、发明目的、发明内容、发明的优点或效果等内容。说明书的内容必须足以支持权利要求书，说明书中没有的技术特征在权利要求书中是不允许出现的。

　　一、本案涉及的主要问题是如何确定一项技术特征是必要技术特征还是从属技术特征

　　发明作为一种技术方案，是有许多技术特征组合起来的完整的方案。一项发明创造的技术特征可以分为必要技术特征和非必要技术特征(附加技术特征)。必要技术特征是指一项发明创造不可或缺的特征，缺少了它该发明就不可能成为一项发明。如一张桌子，对于桌面、桌腿、桌面和桌腿的结合这三项特征，缺少任何一个都不能表明发明是一张桌子，故这三项都是必要技术特征。必要技术特征以外的技术特征就是附加技术特征，缺少这些特征并不影响发明的性质，如桌面是圆的，桌腿呈弧形，缺少这些特征桌子还是桌子。附加技术特征使得一项发明更加具体，是对必要技术特征的限定。

　　必要技术特征和附加技术特征反映在权利要求上，表现为独立权利要求和从属权利要求，我国法律规定，独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。一份权利要求书中至少要包含一项独立权利要求，必要时还可以包含多项从属权利要求。而每一项权利要求，不论是独立的还是从属的，都必须是完整的技术方案。在独立权利要求中，要记载该项发明的全部必要技术特征，包括共有特征和区别特征。从属权利要求的核心在于用附加技术特征来限定所引用的权利要求。一个从属权利要求所引用的权利要求只能是在本权利要求之前的权利要求，而不能是位于其后的权利要求，也不能同时引用已经引用两项以上权利要求的多项从属权利要求。

　　因为从属权利要求是在引用的权利要求基础上加一些限定特征，而且只能引用在前的权利要求，独立权利要求是列于第一位的，故独立权利要求的范围最广了。独立权利要求范围越广，保护范围就越广。那么从属权利要求的作用何在呢?在实际的专利申请中，申请的保护范围是由专利局最后确定的，一旦前面的权利要求被否定了，后面的权利要求就可以替补上去，从属权利要求就转换为独立权利要求。在独立权利要求没有被否决的情形下，从属权利要求也有自己的作用，可以将最佳的实施例加以保护，起到支持独立权利要求中上位概念的作用。因为不管是独立技术要求还是从属权利要求，都包括了一系列的技术特征，专利法保护的并不是每一个技术特征，而是每一个技术特征中全部技术特征组合起来的一个完整的方案。所以从属技术特征也是很重要的。

　　本案中，原告的实用新型的专利权利要求书的内容共分为5个部分，权利要求1写明“一种伸缩式活动护栏”，包括那些组成部分，特征何在。接下来的4个权利要求，均含有这样的词句“根据权利要求1所述伸缩式活动护栏，其特征在于”，由此可见，权利要求2、3、4、5都是对权利要求1中描述的伸缩式活动护栏具体特征的进一步限定。从表面上来看，权利要求1是独立权利要求，权利要求2、3、4、5是从属权利要求。

　　但是，判断一项权利要求是独立权利要求还是从属权利要求，除了形式之外，还应看实质。因为相关文件是由权利人或者代理人书写的，法院的审理案件的过程中应当审查。从实质上看，独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。这又需要结合说明书中的专利目的和功效来考察。独立权利要求必须是一个完整的技术方案，且该技术方案是由完成发明任务或发明目的的必要技术特征的全部构成的。如果独立权利要求中的必要技术特征对于完成专利发明任务或目的而言并不能形成一个完整的技术方案，则需要根据说明书及附图的相关解释和说明，以权利要求书的内容为限，来确定全部必要技术特征，以确定专利权的保护范围。本案原告实用新型的专利说明书中表述涉案专利的发明目的就是要克服之前公路护栏的缺陷，提供一种伸缩式活动护栏。该护栏要造型美观、结构简单，能伸能缩并能在路面上运行，重心稳定、抗风吹、不易倒垮。该护栏的功能是在应用时，具有公路中间隔离带功能，又有随要求缩短长度、打开中间隔离带的应急通道口、疏通道路疏散车辆的功能。说明书中还对该护栏的优点说明为：“由于触地轮设计安装的巧而多样，这就确保护栏在各种路面行走移动方便”。众所周知，专利说明书中的优点或者效果必须是依照发明内容的部分所介绍的方案可以直接获得的优点或者效果，不能将还需要进行额外创造性劳动才能获得的优点或者效果写进去。由此，我们可以认定原告实用新型专利的目的在于提供一种能够伸缩并能在路面上运行的护栏。而原告实用新型专利的权利要求书中的权利要求1只是表明该发明是一种能够伸缩的护栏。对于可以在路面上运行只字未提，而紧接着，在权利要求2中写明在护栏“竖杆架的底座内固定有固底轴，该轴上还可安装触地轮”，这样就可以完成说明书中在路面上运行的优点。因此，法院认定权利要求1和权利要求2虽然分开写在权利要求书中，但这是一个整体，共同完成该实用新型的目的，都是独立权利要求。与此相关的是必要技术特征。这些必要技术特征的集合构成了该实用新型专利的保护范围。

二、被告的行为是否构成侵权

　　在判断是否构成侵权时，最常用的是全面覆盖原则，即被控产品的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征。随着技术的发达，这种情形在现实中并不多见。代之而起的是用一些相似的技术替代相关技术，或者用几项技术代替一项技术。这就是等同侵权。在运用等同原则时，目前我国主要采用整体效果分析方法。侧重从专利技术和被控侵权技术在功能、方式、结果三方面依次进行检验，如果被控侵权的技术与专利所记载的技术特征具有基本相同的技术手段，实现与其基本相同的功能，达到基本相同的效果，则认为构成侵权。这又称之为“三要素准则”。等同原则能够较好地弥补全面覆盖原则造成的漏洞。

　　本案中，经过专家鉴定，原告的专利权利要求中共有十项必要技术特征，将被告产品的技术特征与其相比，发现有六项必要技术特征相同：A-a，B-b，D-d，F-e，G-g，I-I;另有四项必要技术特征不相同：C-c，F-f，H-h，J-j。其中，对技术特征C-C认为等同，对技术特征F-f，H-h，J-j认为不构成等同。比较原告的专利技术和被控侵权的技术，法院发现二者在效能上存在一定的差别，因而认定被控侵权技术并没有侵犯原告的专利权。专～家点一评

　　专利是由很多技术特征构成的一个整体，各个技术特征在专利中的作用、功能不同，继而地位也不相同。对专利效果起决定性作用的是必要技术特征，其他的为附加技术特征。对应的权利要求分别为独立权利要求和从属权利要求。由于作用不同，在判定侵权中的要求也不相同。对于必要技术特征，被控侵权技术中必须含有，否则不成立侵权;而对于附加技术特征，即使被控侵权技术中不含有，仍有可能成立侵权。对于必要技术特征，除适用全面覆盖原则外，还适用等同原则。

　　在独立权利要求和附加权利要求的区分的问题上，应把握住一条原则，即反映专利说明书中专利技术效果所必不可少的技术是必要技术特征，反映这些技术特征的权利要求是独立权利要求。而不能一味地依照权利要求书中的书写顺序来认定。何为独立权利要求是审判案件中的事实问题，法院应当对此做出自己的判断。

闫志真   律师

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