关于许霆案因忽略一个细节而导致错判的思索

关于许霆案因忽略一个细节而导致错判的思索

——“过错诱惑占有”行为的法律思考

陈 胜 法

内容提要：许霆取出1000元钱，也要从自己卡中取出1元钱，这一细节，使许霆实施的取款行为具有秘密性和正常性的混合性，也使许霆取出的款具有银行的钱和自己的钱的混合性，这种混合性使许霆的取款行为不完全具有秘密窃取公私财物的性质，不能构成盗窃罪。而由于人们没有重视这一个细节，所以，导致错误的判决，也使人们为许霆行为的辩解缺乏力度。我把许霆的行为概括为“过错诱惑占有”行为。这种行为因我国现行刑法没有具体的定罪处刑规定而不能定罪处刑，这是罪刑法定和法律落后现实必须作出的一种宽容。但许霆这种行为应该受到刑法处罚。建议立法对“过错诱惑占有”行为作出定罪处刑的具体规定。

关于许霆案，已经尘埃落地。从一审的无期徒刑到重审一审的五年有期徒刑，期间，许多人都参与并发表了自己的看法。对于这些看法，我觉得多多少少都有着一定的道理。但是，我觉得参与的人们在谈自己的看法中，好象都没有重视许霆实施行为中的一个细节及这个细节对许霆实施行为的性质的影响作用。而正是这样一个细节的存在，导致了法院以盗窃罪判决的错误；提醒我们深入思索许霆实施行为的性质 ；也为立法者提出了设立新罪名、弥补我国刑法落后于现实的新问题。下面对此谈点自己的想法：

一、许霆案中被忽略分析评价的一个细节。

我说的忽略评价的一个细节，就是在许霆案中，许霆每实施一次取款行为，出来是1000元（有几次是取2000元），在这1000元（或2000元）中，有1元（或2元）是要从许霆自己的卡中扣除的，就是说，许霆实施一次取款行为，从自己的卡中取出1元（或2）钱，从银行那里取出999（或1998）元钱。

这个细节，法院也是确认的。广东省广州市中级人民法院在刑事判决书(2008)穗中法刑二重字第2号中写道：经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元。

这个细节对许霆案的处理有什么意义呢？

二、这个细节的存在使许霆的行为不能构成盗窃罪。

正因为有上面那个细节，所以，许霆实施的行为不能认定为盗窃行为，也不能以盗窃罪对许霆进行定罪处刑。理由是：

相关司法解释规定：盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。根据这个规定，盗窃罪应该有四个特征：一是非法占有目的；二是秘密地窃取；三是窃取公私财物；四是数额较大。 而许霆实施的行为，基本符合非法占有目的和数额较大的特征，但并不完全符合秘密地窃取和窃取公私财物这两个特征。因为，在许霆实施取款行为中，客观上取出的不仅仅是银行的钱，而且还有他自己卡中的钱；而许霆卡中的钱，是他自己的财产，不是盗窃罪中规定的公私财物；许霆实施的行为，客观上取出的财产是混合性的，其中有自己的财产，而我国刑法规定的盗窃罪，秘密窃取的是完全的公私财物，不包括取得的财物中有秘密“窃取者”自己的财物这样的混合性行为，不管其中“窃取者”自己的财物占有多大比例；所以，许霆的行为客观上不符合窃取公私财物的特征。另外，许霆取得银行的钱可以说是秘密地窃取，但是许霆取出自己卡中的钱，是正常地取得，这种取得方式是符合许霆作为持卡人与银行的约定的，不能说是秘密地窃取，所以，许霆的取款行为客观上也不符合秘密窃取的特征。因此，对于象许霆这样的在秘密取得银行钱的同时也正常地取出了自己卡中的钱的混合性获取行为，是不能构成我国现行刑法规定的盗窃罪的。但法院为什么以盗窃罪来论处呢？

三、法院错判的原因分析。

本案审理法院认为，其余170次取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。这种认定充分体现了法官的智慧。

但是，法院既然认为许霆在实施行为中取出自己卡中钱的行为不能构成盗窃罪，那为什么最终以盗窃罪定罪处刑呢？我分析的原因主要是：

法院没有把许霆实施的行为作为一个整体来认定其法律性质，而是把其分为两部分：一部分是窃取银行的钱；另一部分是取出自己卡中的钱；对于这两部分，分别认定其法律性质：对取出自己卡中的钱不认定为盗窃行为，而对于取出银行的钱，认定为盗窃行为。这样对许霆以盗窃罪定罪处刑就顺理成章了。

然而，错误就在于把许霆的行为分为两部分分别认定其法律性质，而不是对许霆行为从整体上进行法律评价。因为许霆实施的行为是一个行为，两种结果，对于这一个行为，从刑事法律上只能从整体上来认定其法律性质，而不管其结果有多少种，以客观结果多少加以分别认定其行为的法律性质是错误的。

如果按照法院的逻辑，一方面认定许霆取出自己卡中的钱不构成盗窃行为；另一方面又认定许霆取出银行的钱构成盗窃行为，那么，许霆实施的每次取款行为，究竟是盗窃行为还是非盗窃行为？这种既是盗窃行为又是非盗窃行为怎样统一呢？难道不是一种互相矛盾的认定吗？许霆在取出银行的钱的同时，也取出了自己卡中的钱，这一同时实施的一次性行为怎么又会造成两种不同性质的行为呢？现在以盗窃罪对许霆进行定罪处刑，就是认定许霆行为是盗窃行为，那么，就是说，许霆同时取出自己卡中的钱的行为也是盗窃行为，这是明显错误的。

对于许霆实施的行为，只能从整体上来认定，不能以结果分别加以认定其性质，要么认定是盗窃行为；要么认定为不是盗窃行为，没有其他的选择。如果从整体上来认定许霆的行为，也许就不可能对许霆以盗窃罪来定罪处刑了。

那么，能否因为许霆同时取出的钱中，自己卡中的钱很少，只占到千分之一而忽略不计呢？不能，因为，忽略不计，许霆的行为就不完整了。

那么，许霆实施的行为究竟是一种什么性质的行为呢？

四、我把许霆实施的行为概括为“过错诱惑占有”行为。

许霆在持卡第一次取钱中，发现取出1000元，自己卡中只扣除1元钱，认识到取款机出了毛病了，自己有利可图，在取款机存在错误的情况下，在利益诱惑下，许霆产生了非法占有银行财产的意图，并实施了连续性的取款行为，在非法占有银行财产17多万元的同时，也取出了自己卡中170多元钱.。

许霆这种混合性的行为，不能定性为盗窃行为，也不能认为是不当得利或者侵占行为。我认为把它概括为“过错诱惑占有”行为比较合适。

“过错诱惑占有”行为，从法律上怎样来认识呢？

五、“过错诱惑占有”行为的概念及特征。

根据许霆案，我把“过错诱惑占有”行为定义为：过错诱惑占有行为，是在他人或者他人的附设机器等出现错误的情况下，行为人发现这种错误对自己有利，便产生占有他人（公私）财物的故意，并通过一定方式维持或者利用这种错误而占有他人（公私）财物的行为。

根据这个定义，“过错诱惑占有”行为具有以下几个特征：

一是他人出现错误。这种错误是他人自己造成的，或者体现在他人直接的行为上，如银行柜台服务员在给储户取款时，多支付给储户；或者体现在他人简接的行为上，如许霆案中取款机出现的错误，就是一种简接的错误行为，是通过取款机反映出来的错误。

二是这种错误对行为人有利，即具有诱惑力。如果这种错误对行为人不利，没有诱惑力，行为人也不能产生占有他人财物的故意。

三是行为人发现了这个错误。如果行为人没有发现这个错误，那么，就不能构成过错诱惑占有行为。如银行工作人员多支付给储户钱了，储户没有发现，就谈不上过错诱惑占有问题。

四是行为人产生占有他人财物的故意。这是过错诱惑占有行为的主观要件。

五是通过一定方式维持或者利用这种错误。如银行工作人员多支付给储户钱，储户发现后不吱声，就是一种维持这种错误的方式。而许霆发现取款机出现错误，有利可图时，就利用取款机的错误，连续取款，就是一种利用这种错误的方式。

六是占有他人（公私）财物。这是结果特征，如果最终没有占有他人（公私）财物 ，也不能构成“过错诱惑占有”行为。

七是混合性。一是占有结果的混合性。就是说，如果行为人占有他人（公私）财物的同时，也需要占有自己的相应财物。如银行工作人员多支付钱给储户，储户在占有这多给的钱同时，也需要占有自己那一份银行应该支付的钱。许霆案本身也是这种结果。二是占有手段的混合性。一般来说“过错诱惑占有”行为应该具有秘密性特征，但是，这种秘密性是对于占有他人财物来说的，而对于同时占有自己财物来说，即不具有秘密性。

而且，这种混合性，也许会更复杂。如果许霆是给同事帮忙取款，同事把自己的卡给了许霆，并告诉了密码，许霆在替同事取款时发现取款机有错误，并连续取款后，把多取的款占为自己所有，而把卡和同事的款给了同事，这样的行为，其混合性就更复杂。依据我国现行刑法对过错诱惑占有行为应该怎样评价？

六、对“过错诱惑占有”行为在现行刑法框架内不能定罪处刑。

“过错诱惑占有”行为，是一种侵犯财产罪的行为。我国现行刑法第五章侵犯财产罪中，与“过错诱惑占有”行为相近的有两个罪名；一个是盗窃罪；另一个是第二百七十条的占有罪。对于盗窃罪来说，由于过错诱惑占有行为具有其混合性特征，不能构成盗窃罪。对于我国刑法现在规定的占有罪，仅仅规定了三种占有情况：一是将代为保管的他人财物非法占为己有；二是将他人的遗忘物非法占为己有；三是将他人的埋藏物非法占为己有。而“过错诱惑占有”行为占有的财物性质也不能纳入上述三种他人财物中，所以，也不能以占有罪来定罪处刑。

所以，在我国现行刑法框架内，是没有办法对“过错诱惑占有”行为进行定罪处刑的。法律落后于现实是一种必然。当一种行为在现行的刑法框架内不能定罪处刑时，法官必须作出不予刑事处罚的宽容性判决，这也是法律进步发展必须付出的代价。

七、“过错诱惑占有”行为的刑法法理学评价。

对许霆这样的“过错诱惑占有”行为，应该从刑法上进行定罪处刑。我国刑法应该对“过错诱惑占有”行为作出定罪处刑的具体规定。

八、立法建议。

有两种思路：

一种思路是对刑法第二百七十条的占有罪进行修改，扩展其他人财物的类别。或者是直接修改为：非法占有他人财物的，数额较大，拒不退还的，……。

另一种思路是：在刑法中增加一条或者一款：过错诱惑占有他人（公私）财物的，数额较大，在他人请求退还的合理期限内拒不退还的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有逃匿等严重情节的，处一年以上三年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处二年以上五年以下的有期徒刑。

结言：许霆的行为不能构成盗窃罪，因为许霆取款的方式和取款结果都具有混合性，即一方面是秘密窃取银行的钱，另一方面是正常取出自己卡中的钱，所以，这一行为不能构成盗窃罪。许霆的行为可以概括为是一种“过错诱惑占有”行为。而“过错诱惑占有”行为在我国现行刑法中找不到相对应的罪名而不能加以定罪处刑。许霆的行为应该受到刑法的制裁。所以，建议我国刑法增加一条关于过错诱惑占有行为的定罪处刑规定。

                                                               2009年11月10日

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