在刑事辩护活动中的十大困惑

在刑事辩护活动中的十大困惑

陈  胜  法

我48时岁用两年时间通过法律本科的自学考试课程，2003年参加并侥幸通过了国家司法考试，2004年取得了律师执业证书，开始了律师生涯，但几年的路却走得十分艰难，并在刑事辩护活动中产生了一些烦人的困惑，现把它写下来，想求教于大家！

一是无罪辩护和从轻辩护能统一吗？

在有的案件的辩护中，我往往发表两种辩护意见，即无罪辩护和从轻辩护，但有时往往会遭到审判长的指责，说我这样发表两种互相矛盾的辩护意见不妥当。但我是这样想的：无罪辩护是针对被告人是否构成犯罪发表自己的意见，而从轻辩护是针对如果法庭认定被告人构成犯罪，进行处刑的基础上发表自己的意见，这两种意见看似矛盾，但却统一于法庭的审理辩护活动，并与我国刑事法庭把认定犯罪和处刑集于同一审判过程的制度相吻合的。如果不允许律师同时进行无罪辩护和从轻辩护，那么往往会让辩护律师感到两难选择：选择无罪辩护，如法庭认定有罪，律师就不能对从轻处刑发表自己的意见；如选择从轻辩护，那就不能进行无罪辩护。虽然律师的辩护意见起的作用不大，有时是微不足道的，但作为一个有责任感的律师，总希望能充分发表自己的辩护意见。但面对现实，有时却感到很困惑！

二是到法院复印证据材料后，能否把证据材料给被告人看？

给看，找不到法律允许的依据；不给看，又找不到法律禁止的规定。这有时也使我很为难！我想：辩护律师行使辩护权，需要了解起诉方提供的证据材料，而法律也赋予了被告人辩护权，被告人行使辩护权，同样需要了解起诉方的证据材料，好象给看也有点道理，但是毕竟只是自己的看法，心里七上八下的。

三是能否把复印的证据材料给被告人复印一份，让被告人详细了解起诉方的证据情况呢？

如果把复印的证据材料给被告人复印一份，会不会涉嫌妨碍司法罪？但找来找去，也找不到是否允许或者禁止的具体相关规定。

四是能否让被告人自己或者被告人的亲属收集被告人无罪、罪轻的的证据呢？

我有时把被告人自己或者被告人亲属收集的证据提供给法庭，往往受到公诉人不合法的质证，法庭往往也不予采信。我想：法律赋予了被告人辩护权，那么，收集证据的权利应该包含在辩护权里面，如果被告人被羁押起来了，其亲属也应该可以行使被告人收集证据的权利，否则，被告人收集证据的权利就会落空。面对公安机关和公诉机关这样强大的力量指控被告人有罪，如果被告人没有自己收集证据的权利，那么，被告人的辩护权就是空的或者十分微弱的。

另外，我还想，让被告人自己或者其亲属收集证据，有时经济性也十分明显，如果让辩护律师去收集，也许会增加被告人方的经济负担；还有，也许有的被告人不愿意辩护律师知道有些事，愿意自己去收集证据。

五是辩护律师能否指导被告人或者其亲属收集证据，主要是能否对证据的内容提出具体的指导要求呢？

由于被告人方收集证据的目的是为了对抗公诉方的指控，所以，证据的针对性就十分重要，而被告人以及相应证人，对法律知识相对缺乏，不可能注意证据的针对性，有的书写的证言可能相去甚远，起不了证据的作用。所以，我想，辩护律师应该可以对证人书写证言起具体的指导作用，可以明确要求证言怎么书写，以增强被告人方收集的证据的针对性和证明力。当然，辩护律师在提出具体的书写证言的要求时，可以向被告人或者其亲属提出，再由被告人或者其亲属转告相应证人，也可以直接向相应证人提出具体要求，也可以对证人的证言进行相应修改，然后，再由相应证人亲笔书写，反映证人自己的意愿。但是，应该注意的是，辩护律师不应该把自己的意思通过任何方式强加于相应证人，使相应证人违背自己的意愿书写证言，只要不是强加的，就算相应证人按照辩护律师的意思亲笔书定了证言，那么，是相应证人对辩护律师提出的意思的认同，也是相应证人自己意思的自愿表达，这样的相应证人证言应该是合法的、真实的和具有证明力。

当然，我有时也想这样做会不会涉嫌妨碍司法罪？

六是被告人认罪或者被告人上诉只是请求适用缓刑的案件，辩护律师再作无罪辩护妥当吗？

辩护律师经过对公诉方提供的证据材料的认真研究，认为公诉方指控的犯罪事实不清楚，证据不足，指控难于成立，而被告人已经认罪或者上诉时只请求适用缓刑，在这个时候，觉得如果放弃无罪辩护，仅仅作从轻辩护，心里有些不痛快，但如果作无罪辩护，又觉得会不会让人觉得是多此一举，画蛇添足？因为明显于被告人的态度不相和谐，也许还会让别人觉得这个律师无水平！而且我也清楚在这种情况下再作无罪辩护是起不了什么作用的。然而一种律师的责任感、职业感又让我心有不甘。

七是在法庭上对审判长指责辩护律师能否提出自己的看法？

有时，辩护律师在法庭上的发言，有的审判长会提出一些看法，要求辩护律师不这样说或者要求那样做，我遇到这种情况时觉得很为难。不对审判长的看法提出自己的看法，会觉得有点憋气，因为自己不同意审判长的看法；而提出自己的不同看法，又担心会引起审判长的反感，从而影响对我当事人的定罪量刑。所以，在这种情况下，我往往是忍气吞声的时候多。

八是辩护律师为什么不能擅自作无罪辩护？

当我每次看到所里墙上贴着的辩护律师不能擅自作无罪辩护的语句，心里就犯糊涂。刑事诉讼法第35条规定辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。而辩护律师不能擅自作无罪辩护，就是说作无罪辩护需要非辩护人的同意，而非辩护人难道对案件的了解比辩护人更全面更深入更透彻吗？如果非辩护人不同意作无罪辩护，那么辩护人就不能作无罪辩护，这合法性合理性在哪里呢？另外，不是辩护人作无罪辩护，被告人就无罪了，被告人有罪无罪的决定权在法官那里，限制辩护人的无罪辩护权好象也没有多大意义！

九是在一审判决后的上诉期内由那级法院行使是否准许一般辩护人会见被告人的职权和义务比较合适？

我代理的一个重婚案件，一审法院判决书下来的当天，被取保候审的被告人就被带走羁押起来。第二天其一个朋友给我打电话，说他和被告人夫妻俩比较熟悉，想做做被告人夫妻俩的工作，让被告人尽量满足其妻子的要求，好得到其妻子的原谅，争取二审中适用缓刑，他说想见见被告人。我说你要见，必须要被告人的亲属委托你当被告人的辩护人，并要经过法院的准许，才能去见被告人，我让他找被告人的亲属商量。第三天，被告人的父亲给我打电话，说同意。这样我就约被告人的父亲和那位朋友在一审法院门口见面，并写好了授权委托书让他们签字，又写了一份会见被告人的申请书，就给一审的审判长打电话，请求一审法院开个会见的介绍信，但是遭到了这个审判长的严厉拒绝和训斥，他还生气地撂了电话，我又第二次给这个审判长打电话，但又是落个被他训斥和拒绝的下场。我好无奈。

我也知道，一审判决书出来后，一审就算结束了，被告人方委托二审的辩护人，应该向二审法院申请。但是，现在还不知道被告人想不想上诉，而且，被告人的朋友很着急想马上见到被告人，想知道被告人在经济补偿方面的底线，他好找被告人的妻子商量。我想这是好事。但在被告人没有提起上诉的情况下，去向二审法院申请会见是根本不可能的，因为二审法院还没有接触加入。我想：一审法院虽然已经作出了判决书，但是判决书还没有生效，还处于生效等待期，被告人也还没有作出是否上诉的意思表示，在这种情况下，被告人的亲属委托的二审一般辩护人提出会见被羁押的被告人的申请时，在法律上对这种情况没有规定由哪级法院来受理的情形下，应该由一审法院来履行对这申请的申批权力和义务，因为一审法院应该具有和承担一审判决生效等待期限内的相应职权和义务，即一审审理活动结束后的附随职权和义务。如果一审法院拒绝履行这种附随职权和义务，那么，就会使一审判决生效等待期内成为真空，不方便一般辩护人的活动。当然，我的这种想法，在有些人眼里可能会成为大笑料。

十是一审判决后就马上逮捕被取保候审的被告人有必要吗？

我觉得，对于取保候审的被告人，在一审判决书下来后，不立即采取逮捕羁押措施，而等待一审判决的是否生效，如果被告人不上诉，检察院不抗诉，一审判决生效后再执行判决，比较好一些；如果被告人上诉或者检察院抗诉，那就等待二审结束后，再执行二审判决书，比较好一些。我想既然对被告人采取了取保候审措施，也就没有必要在一审判决书一出来没有生效情况下就逮捕羁押被告人。

上述的困惑，主要原因是找不到明确具体的允许或者禁止性规定而产生的，这使自己有种很不踏实的感觉！这种空白可能也是一种立法技巧吧！我奢想：如果对律师执业行为实行多一些的豁免权，那多好！

                               2010年5月16日

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