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道德剧场的坍塌——苏力先生的法律与文学研究述评

纵览全部的法律与文学课程，我发现苏力先生一直在作一项异常艰苦的学术探险（这项工作表面上看来好像是“吃力不讨好”的工作，因为在国内法学界，有意识地进行这样的工作的学者真是寥寥无几）：解构中国法学研究中普遍盛行的简单化的道德主义进路，付诸一种务实的、实证的、多元视角和跨学科的研究方法，进而倡导一种中国式的“社科法学”的研究范式。我认为，这是一项非常有意义的工作。它对于提升中国法学的学科地位和学术声誉，改变“法学幼稚”的现状意义重大。可以说，苏力先生的研究一反中国法学研究中的主流话语，并对流行的注释法学研究模式提出了挑战，从而拓展和深化了中国法学研究的视域和基底。

道德剧场的坍塌

—— 苏力先生的法律与文学研究述评

王  勇

（西北师范大学  政法学院）

【内容摘要】苏力先生的法律与文学研究，旨在解构中国法学研究中普遍盛行的简单化的道德主义进路，付诸一种务实的、实证的、多元视角和跨学科的研究方法，进而倡导一种中国式的“社科法学”的研究范式。其中阐发了许多深邃而新颖的观点。但也不乏偏狭之处。本文就此进行了一些初步的述评。

【关键词】法律与文学  道德主义进路  述评

作为一个生长于并工作在中国西北地区的法律学人，曾经埋首啃读过大部分国内法学名流的学术著述和论文随笔，却鲜有遭遇激情者。然而，最初阅读到苏力先生的文章《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》时，真有在久居喧嚣的都市巧遇熟悉的乡友一样，尽管他已西服革履。该文深深触动了我有限生命中的经验世界。作者对乡土社会生活有一种敏锐的观察和细微的学理般的阐释，并自然流露出作为一个真正的法学家特有的人文关爱的情怀。我将这种所得珍视为难得的法学启蒙。至此，也使我对法律的认识有了一种豁然开朗、别有洞天之感，原来，法律还可以在不同主体的多元诉求中去寻求多样化的诠释。

   然而，尽管我已看到《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》这篇文章的附录（《从文学艺术作品来研究法律和社会？》），并读到了对正文写作的方法论提示，但仍未明确这原来是一篇典型的法律与文学的作品。所幸于今年即2000年9月份，本人利用访问研修的机会亲临北京大学法学院聆听了苏力教授的法律与文学课程，得以管窥法律与文学之全豹。苏力先生渊博的学识、风趣的讲授，给我留下了深刻印象。值该课程结束之际，我仅以听课之所感，对苏力先生的法律与文学研究作一简要的述评。

一

    法律与文学，也即法律与文学运动，又可称法律故事学[①]。苏力先生在其《从文学艺术作品来研究法律和社会？》一文中，实际上已经将法律与文学作了以下初步的划分：作为研究对象或素材的法律与文学和作为方法论的法律与文学。冯象在其论文集《木腿正义――关于法律与文学》一书的序言中认为，法律与文学研究一般是相应地围绕两个问题展开：文学中的法律（Law in literature ）和作为文学的法律（Law as literature ）。当然苏力先生更多地强调了后者，从而跟一般地单纯地作为研究对象或素材的法律与文学区别开来[②]。不过苏力先生在其众多的法律与文学作品中，已经将法律与文学的上述两个方面有机而适时地整合起来了。不理解这一点，就根本无法理解苏力先生的行文风格和其自称的“既出世又入世”的为人为学之品格。这里体现着一位对民族法治进程负责任的法学家煞费苦心的研究和写作技巧：“作为文学的法律”之研究，是通过多元化的、情境化的叙事策略，旨在解构法律话语中的“知识霸权”，消解由传统道德化法律话语所主宰的法治神话，关注弱势群体，策动边缘向中心的挑战和回应，此乃是一种理论上的表述策略；而“文学中的法律”之研究，即以文学文本，特别是古典文学文本中的法律故事为研究对象和素材，并不主要以当下的文学文本来研究。这样不但可以进行开放式的解读和铨释，进而映现现实世界的生活逻辑，而且并不指涉现实中的利害关系，以免锋芒直露[③]。此乃是一种为学者生活中的策略（在当代中国的语境中，这可能与苏力这一代学者特殊的生活经验有关）。当然，法律与文学还有其他非学术的功能，这需要另文论及。

二

下面通过梳理苏力先生的法律与文学课程的课堂笔记（课程涉及的主要的文学文本是《窦娥冤》、《十五贯》、《赵氏孤儿》、《梁祝》、《灰栏记》等）来进行评论[④]。先看苏力先生关于法律与文学研究的主要观点。

复仇与制度性秩序。通过对《赵氏孤儿》等相关文学戏剧作品的研究，认为复仇是制度性秩序的人性基础。个人复仇行为不仅是一种个人化的行为，而是一种被当时的社会背景所认可的一种社会制度。只是到了现代社会，出现国家（尤其是中央集权制的国家后－－笔者注）后，复仇才逐渐被禁止。如果把法律作更广泛意义上的理解，复仇也是一种法律，个人正义行为（复仇行为）会导致社会的基本秩序和正义。复仇乃是理性、文明的产物，复仇越复杂、越完善，这个社会文明程度也就愈高。复仇为什么在现代国家失去了它的正当性？因为它已变得无效率。报复是受侵犯的个人对侵犯人的对抗、反击。其与人类社会中复仇现象同样久远。所谓“蜗角之争”，既说明了报复现象的普遍性，又说明了这种报复性符合生物有机体的本能，是生物得以生存下来的基本条件。现代人已很少遭遇激情（因为文化的“熏淘”使然，缺失了报复的冲动）。这里的报复是与自卫相互界定的。复仇与报复有时间上的差异，复仇并非受侵犯的当时发生，复仇具有历时性和迟滞性。报复与自卫是生物本能的反应，并没有一种持久的动机。复仇是文化的、理性的产物，靠文化之机制来促进。复仇的周期长短与复仇的理性的动机成正比。报复不同与报应。（让对方）“死个明白”说明复仇（者）的目的性，而报应则无此内涵。复仇乃是人类社会实现公平正义的最基本的制度，复仇的基本原则成为后来民法上特别是侵权行为法上的一些基本原则，即校正正义和司法公平的原则。同时复仇也是现代刑法典的人性基础。

难解“清官情结”。主要通过对《窦娥冤》一剧中审判官楚州太守桃杌的分析，认为，在影响司法公正的相关变量中，科技因素和制度因素是刚性变量，而非制度性因素（含勤政德性和个人能力）乃是柔性变量。当然，在非制度性因素中，个人能力在确保司法公正方面又比勤政德性等因素更为重要。在一个科学技术不发达的社会里，更容易造成冤假错案和司法不公，因为没有相应的司法鉴定技术和侦查技术，案件事实将由于证据问题而无法澄清，在这样的情况下，技术因素就会成为制约公正司法的一个首要瓶颈[⑤]。所以说，科技、劳动分工及制度是一个社会中保证司法公正的最重要的变量。渴望清官司法是一种典型的人治主义情结[⑥]。这种道德主义的思维模式不改变，中国就无法建立起一套制度化的对司法官进行评价的标准。“道德主义的思维方式渗透并弥散在我们的日常生活中去了。”[⑦]

为什么中国人容易将司法不公问题归结为司法者的个人道德问题？这是因为，只有人们对因果关系不熟悉时，才容易把问题归纳为道德问题。道德分析方法是一种最简单的、最经济的因果分析方法。这样的分析方法，有助于制约司法官，促使司法行为要格外小心谨慎。由于信息成本方面的考虑，传统社会倾向于强化对司法官的道德制裁力度，进而追究司法者的严格责任。然而，实际被追究的可能性较小。这还是由于证明司法者的刑名违错本身的信息成本太高。故，在实际上，尽管规定了严格责任制度，但实际受处罚的概率将大大降低。正因为概率低了，所以一旦查获，被罚惩的力度就要加重，这样才能加重威摄力。所以可以这样说，罪刑相适宜原则要由科学技术来保证。 

“庇股指挥脑袋”。由于中国古代司法官的多重角色身份或制度角色，从而使角色冲突在所难免。那么在这种情况下，究竟首先维护和坚守哪一种制度角色，就成为作为行政长官兼军事长官的司法者所要悉心考量的问题。苏力认为，在特定制度框架内，个人的能力反映的主要是制度能力，而不仅仅是道德和智力能力。进入某个制度框架内，就会按制度的要求去做。如“庇股指挥脑袋”就是这个意思。在《窦娥冤》中，楚州太守桃杌首先是处于行政体制框架内，司法也被纳入其中。其首要的职责在于保一方平安，而不仅仅是维护个别案件的司法公正。在该案中，如果桃杌因为窦娥之案证据不明，从而暂时不予审理，这样可能会激发民怨。因为这是一个引起社会轰动的案件，是传统社会中最严重的刑事案件。这种社会压力就会转化为一种行政上的压力，这时客观上即社会形势要求从重从快处理该案。这样，桃杌就不可能仅从司法官的角色去审理此案，他必须首先考虑清官形象，维护自己行政上的利益，所以这就促使桃杌以现有的证据快速作出判决。这样做，可以首先维护作为行政官的社会角色的利益。如果桃杌仅考虑司法官的角色利益，这个案子可能会拖下来。然而，这样做的结果仍然不妙，因为这样做的结果同样会导致被指控为没有司法能力，办案不力，从而亦有被上级撤职的风险。这样的分析说明，要想确保司法公正就必须给法官确立一种自我保护的机制和独立审判的制度，使其能以制度的名义实现在独立审判的同时还可以自我保护。在当前，该案的启示意义就是要强调司法与行政职能的分离，特别是要将法院内部的行政职能剥离出去。

社会生物学视角。苏力以社会生物学的方法论视角对家庭婚姻问题的研究得出了今人耳目一新的结论，认为家庭婚姻制度最重要的社会功能是生育和养育，而不是为了什么爱情。相对稳定的一夫一妻制的婚姻关系能够保证人类遗传基因的多样性，进而保证一个种族或民族的生命延续的可能性（因为当基因单一化后，人类生命就无法有效传承，即抵抗不住特殊疾病的侵袭）。同时以亲生父母来养育自己的孩子，产权明确，效率较高。婚姻制度通过提供一种合作投资的生活模式来实现生活需要、情感沟通的规模效应和互补效应，以及相互的养老保险和医疗保险。相对来讲，传统农业社会的婚姻制度具有相互保险、共同投资、共同生育的功能。而在现代工业社会，由于社会保险制度的完善及个人独立择业的兴起，这种共同投资、相互保险的经济功能在现代城市社会已开始弱化。但在中国的广大农村地区，这种趋势还并不明朗。在此基础上，苏力认为婚姻问题关系着利益的分配问题，频繁的离婚会破坏原有的“产权”关系或使多种“产权”关系模糊化，从而出现婚姻问题上的“塔便车”现象（比如第三者），使动态的交易安全无法得到有效保护，也使善意的婚姻一方当事人对家庭作出的各种投入尤其是无形投入化为乌有。故在中国当下的国情中，对离婚自由宜规定法律上的严格限制。离婚自由至少应成就以下三个前提：福利和社会保障制度的完善；法院判决要容易执行；将要求离婚的一方当事人的无形资产（如学位）进行分配。

道德化叙事方式。与西方文学故事的视角主义的叙事方式相对应，中国的戏剧作品都是上帝式、全境式和旁观者的叙事方式。这种作品表现方式俺盖了法官本身所面临的问题，排斥了司法者的视角，使观众不能多视角地去审视戏剧。这种叙事风格创造出的是实质正义的精神，即中国戏剧的宏大叙事，旨在使观众对故事发展线索形成一种道德化的预期，这样就会对故事中不符合故事精神的人物以道德否定之[⑧]。具体来讲，中国传统戏剧的每个人物出场时，均以开场白的形式对此人盖棺论定，从而将善恶角色事先予以交待。好人、坏人的名字也暗含着道德评价的意味（如过于执、张驴儿等）。故事的演出不是以人物登场，而是以角色（类型化的人物）方式登场，以脸谱方式表现出来的。这种格式化的传统戏剧艺术表演体系，旨在建立人们一种“道德上的预期”，进而对生活世界的善恶评价形成潜移默化的构成性作用。中国戏剧的这种道德主义的叙事方式和思维范式，深刻地影响了中国民众甚至是一些知识分子对现实法律问题的分析。这可以说是中国法学幼稚和不成熟在一个重要的方法论上的原因。

    从政法模式到法政体制。苏力认为，中国传统的“德主刑辅”治理模式是一种政法合一的体制。在这种体制下，制度性的结构因素与官方主流意识形态具有同构性。通过各种社会文化载体（因为戏剧的演出场域更多为公共空间，因而成为政府传播其主流意识形态和道德话语的重要载体），政府把官方意识形态渗透到民众生活的日常方面，从而实现维护现存政治体制的目的。这样，就使政治和道德成为社会的中心，而法律反而成为社会的边缘部分，形成了典型的政法社会模式，即德主刑辅的社会。现代社会的发展，已使传统的以意识形态为主导的政法治理模式不再适应形势的需要。现代社会已开始向“法政”（法治）模式转向。法律已开始逐渐向中心移位，政治也越来越被纳入法律的轨道。在这样的情势下仍然以政法的、道德化的话语来谈论司法或司法腐败问题，就显得过于苍白和无力。故现在应是坚持以制度主义的进路来讨论问题的时候了。当然，这里需要说明的是，苏力非常谨慎地区分了西方法学中的道德问题和中国法学中的道德问题。认为，西方学者所谓的道德问题主要是指法律本身的正当性问题，其中自然法与实证法、形式自然法与形式实证法、现实自然法与现实实证法之争即属此意。将法官的个人道德问题放逐出理论论讨的范围之外，是西方绝大多数法学家的共识[⑨]。而大部分中国学者包括普通民众在谈论法律和司法问题时所谓的道德问题则主要是指司法官个人的人品和德性问题，并不指涉及或很少涉及法律本身的道德问题。

三

纵览全部的法律与文学课程，我发现苏力先生一直在作一项异常艰苦的学术探险（这项工作表面上看来好像是“吃力不讨好”的工作，因为在国内法学界，有意识地进行这样的工作的学者真是寥寥无几）：解构中国法学研究中普遍盛行的简单化的道德主义进路，付诸一种务实的、实证的、多元视角和跨学科的研究方法，进而倡导一种中国式的“社科法学”的研究范式[⑩]。我认为，这是一项非常有意义的工作。它对于提升中国法学的学科地位和学术声誉，改变“法学幼稚”的现状意义重大。可以说，苏力先生的研究一反中国法学研究中的主流话语，并对流行的注释法学研究模式提出了挑战，从而拓展和深化了中国法学研究的视域和基底。但是，其研究中的偏狭和失误之处也是不难发现的。现作一简要评论，以与苏力先生商榷。

先看复仇问题。应该说，苏力先生对复仇的法理透视，颇具新意，发人深省。不过，尚缺乏进一步的深入和全面分析，即不能仅将复仇局限为个人或家族行为（即私力救济），现代国家以司法形式出现的公力救济行为实质上亦属于复仇；公力救济乃是对私力救济的完善化、复杂化和制度化，是一种有组织的、系统化的、并富有实效的复仇行为。但公力救济的出现并不意味着私力救济的全方位退场，两者在维系社会基本秩序方面具有可替代性和互补性，两者乃是此消彼长的关系。私力救济行为的复生和蔓延，意味着公力救济已缺乏实效，并面临合法性危机。当事人对两种“复仇”行为之取舍，必基于一种理性的算计和考量。正是由于这两种“复仇制度”的相互博弈及由此而产生的张力维系着一个特定社会的基本秩序结构。而这一分析路径，恰好被苏力先生所忽视。另外，诚如苏力先生所言，私力救济即复仇在现代社会失去正当性或合法性的主要原因是其无效率和成本太高，而不是因为它不能维系一个特定社会的基本秩序结构。这一点也正好被前述分析路径所证实。同时还需说明的是，所谓“怨怨相报何时了”亦不是否定私力救济之合法性的充分理由。因为基于对复仇和反复仇的理性的谨慎的考量，绝大部分人都会尽力避免成为复仇或反复仇的对象，进而通过人际间的相互博弈来达到相安无事的状态；既便欲进行复仇，也会努力消灭对方反复仇的能力（比如“斩草除根”），从而可能会终结复仇循环之链。故博弈论的分析模型在复仇问题的研究中可以贯穿始终。

至于婚姻家庭制度研究中的社会生物学视角，仅可作为一个补充性视角和方法，其适用范围应作严格限制。因为社会生物学赖以建立的科学基础――达尔主义，并不总是科学有效的。达尔文主义本身的科学性现已受到质疑，甚至被认为是错误的[11]。一些数学家对蛋白分子这种异常复杂的结构在混沌之中偶然组织的几率进行了计算，发现其数量居然超过了地球上原子的数量。这说明生命偶然形成的可能性很大，每一种生命“形式”是不依赖其“祖先”而产生，或者说它没有“祖先”。而任何一种生命形式的终结也没有什么必然的规律。故通过人为设计婚姻制度，实现基因多样化，进而维系某一种族或民族的延续，也可能会是徒劳的，即人类某一种甚至整个人类的生命的终结可能将起因于某一偶然的因素或事件。故以社会生物学的原理去论证现实婚姻制度的合理性是不充分的和不能让人信服的，在方法论上仍然表现着一种浓厚的理性主义的建构色彩。同时，诚如有学者所言，苏力先生的研究中深深浸润着美国式的实用主义取向，从而忽视或无视价值追求，亦颇有问题[12]。

其次，关于道德主义现实合理性问题。尽管可以摒弃道德主义的司法推理模式，转由主要依赖技术性因素来支持司法公正，但由于在中国当下的国情中，这种技术支持（援）型的司法公正由于成本太高，在许多地方尤其是乡土社会仍然无法全面采用。故道德主义的进路在我国的广大不发达地区的司法实践中可能不会在短期内退出。类似于“辛普森案件”在中国可能不会被太多的民众所接受。作为一种低成本的社会制约和监督机制，道德主义进路所期许的“清官”司法，仍会有较大的生存空间。这是由中国现时代的物质技术条件所决定的。至于制度角色决定制度能力，这一观点我完全赞同，分析的严密逻辑无懈可击。目前主要的工作就是按照这一思路尽快推进法院体制改革，同时对外围性改革如政治体制改革亦不可忽视。总之，要明晰中国法官的制度角色，关键取决于中国宪政架构的形成和完善，这是司法体制改革得以顺利进行的一个宏观上的制度环境。当然中国法官的角色定位还要在区分中国基层法官（尤其是人民派出法庭法官）和上级法院法官的基础上进行。基层法院法官不宜简单地以“职业化”予以要求[13]。

最后，谈一谈关于法律与文学的学科称谓和相关法律教育问题。本人最初与文学院的教授和学生谈及法律与文学，他／她们都把法律与文学当成了法制报告文学之类的东西了。当经过我的再三解说并予以澄清后，方才明白。但都不同意将这个“边缘性”学科命名为“法律与文学”。是否应将法律与文学冠以“法律文学学”或“文学法律学”之类的至少从表面上看去更象是一门“学科”的名称？我以为不然，因为这样的命名正好违背了法律与文学消解“语音中心主义”或曰“逻各斯中心主义”的初衷，而“法律文学学”或“文学法律学”则彰显了文学或法律的中心地位。故保持法律与文学的原有称谓更能体现法律与文学之间的平向沟通和保持一种必要的学科张力，淡化作者的地位，从而给读者或听众留下更大的解释空间。这是法律与文学所倡导的平等多元和民主的方法论性质所决定的。

如果在这里将该问题引向深入，还会涉及另一个实践性问题：即法律与文学课程的讲授者是否应在讲课的方式和方法上践履法律与文学的视角主义方法？如果答案是肯定的，那么可否在授课时留出一些必要的时间供学生讨论？我认为，法律与文学课程在中国法学院的开设，应与中国法学教育模式的改革相结合，彻底改变过去那种“填鸭式”的教学方式，迎接21世纪的法学素质教育。

 [注 释]

[①] 关于法律与文学的背景源流和相关内容可参见冯象：《木腿正义―――关于法律与文学》，中山大学出版社1999年版；Peter Brooks and Paul Gewirtz编辑的《法律的故事》，耶鲁大学出版社1996版；波斯纳著：《法律与文学：一个被误解了的关系》（该书标题的后半部分即“一个被误解了的关系”在该书新近的新版中被删除，似乎表明作者已认可了法律与文学挑战的合法地位）1988年版；Gregory Leyh, Legal Hermeneutics:History, Theory, and Practice,1992. James Boyd White, Acts of Hope: Creating Authority in Law , Literature, and Politics, 1994, Justice as Translation: A Essay in cultural and legal criticism,1990,等等。

[②] 比如国内其他学者的相关研究。可主要参见强世功：《文学中的法律：安提戈涅、窦娥和鲍西亚―――女权主义的法律视角及检讨》，《比较法研究》1996年第1期；徐忠明著：《法律与文学之间》，中国政法大学出版社1998年版。这些文章尚未有意识地把握法律与文学的两个方面，因而也未将作为方法论的法律与文学之特质突现出来。

[③] 1968年法国五月风暴的教训使许多法国知识分子认识到他们／她们应该做什么和能够做什么，这对以后法国知识界的研究方式和叙事策略的转向具有重大影响。由于法律与文学特有的“后现代”叙事风格，其一方面可以为富有社会责任感的知识分子解析现实社会问题提供了一个自由主义的制度平台，另一方面又可在“语言游戏”式的研究城堡中相安无事。可以说，在当下的中国语境中，法律与文学（作为方法论的法律与文学）是中国法学家有意识和有目的的从事法学研究进而推动中国法治化进程的一种理性选择和叙事策略。

[④] 要说明的是这里仅是根据课堂笔记整理出来的内容，有些内容的复述可能不符合苏力老师的原意，甚至可能是误解乃至曲解！

[⑤] 通过对《窦娥冤》一剧的分析，苏力认为，“这里的真正悲剧并非窦娥本人的冤屈，而是一种人类在探求事实真相的能力上的局限带来的悲哀。在其它古代中国戏剧中，这种悲剧的主题也不断显现。仅就窦娥的悲剧而言，如果在一个现代社会，相对来说更可能得以避免；但是如果眼光更开阔一点，这可以说是人类的一个永恒悲剧。”参见苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，《中国社会科学》1999年第5期。

[⑥] 相关论述可同时参见周天伟著：《法治理想国：苏格拉底和孟子的虚拟对话》，商务印书馆1999年版。

[⑦] 苏力：《纠缠于事实与法律之中》（附录：作为格式化工具和过程的司法），《法律科学》2000年第3期。

[⑧] 这里对西方文学叙事方式的概括仅是就一般而言的。在某些西方文学名著中，全境式、道德化的叙事方式并不鲜见。例如在英国作家Thomas Hardy所著的《Tess of the d’Urbervilles》的开场部分即“The Maiden”中有这样的描述：“She did not know as she smiled innocently at the flowers that behind the cigarette smoke was the cause of future sorrow in her life .…This then was the beginning. Why did she have to meet the wrong man ,and one who was so strongly attracted to her ? Yet to the right man,she was only a half-forgotten impression from an evening’s dancing in a country field. Tn life,the right man to love hardly ever comes at the right time for loving.Nature does not often answer a call for love,until the caller is tired of calling, In this case, as in millions ,it was not the two halves of a perfect whole who met ,A missing half wandered somewhere else ,arriving much late.This delay was to have tragic results.”以上是苔丝第一次见到亚历克时的一段描述。故事在一开始的时候就将亚历克定位为一个玩弄少女的恶棍形象。

[⑨] 例如在安提戈涅的悲剧故事中，安提戈涅所否定和怀疑的是克瑞翁所颂布的国家法律的正当性，而不是针对克瑞翁本人及其道德品质，她对现行法律的违抗与克瑞翁本人的人品无关。

[⑩] 2000年11月29日，苏力先生在北京大学法学院筹办的“法学研究范式转换学术研讨会”上，提出了中国法学研究中业已形成的三种研究范式：政法法学、铨释法学和社科法学。苏力先生自称自己属于社科法学。

[11] 参见《参考消息》2000年11月26日，“达尔文爱因斯坦理论受质疑”。

[12] 相关论述可参见许章润：“《法治及其本土资源》随谈”，《比较法研究》1997年第1期。

[13] 关于这一点，苏力在其中国基层司法制度的研究中也已初步提出了这样的设想。