代理词

                                 代  理  词

尊敬的仲裁员：

湖南骄阳律师事务所接受本案申诉人的委托，指派廖霄翔律师担任申诉人的委托代理人。接受委托后，我们做了大量而详细的工作，走访了相关部门，查阅了相关的材料；经过庭审，现就本案的事实和法律发表如下意见：

事实与经过：申诉人黎雄等六人自1990年起至2007年12月一直在被申诉人处从事机场服务类工作，并签订了劳动合同。劳动合同约定：被申诉方为申诉方办理社会保险，按期足额缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，申诉方依法享受年休假、探亲假、婚丧假、计生产假、护理假、节育手术假等国家的假期及法定时间内依法参加社会活动期间，均视为提供了正常劳动，视同出勤。被申诉人一直没有为申诉人办理各项社会保险，申诉人长期超时工作并且节假日加班未能得到加班工资及补偿，也一直未能享受正常的年休假、探亲假、婚丧假、计生产假、护理假、节育手术假等国家的假期。

一、关于经济补偿金，被申诉人应按《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，按支付给劳动者的全部的工资标准支付相应的经济补偿金和应得未得经济补偿金50%的额外经济补偿金。

被申诉人与申诉人解除或者终止劳动合同时，并没有按照被申诉人支付给申诉人的全部工资标准这一经济补偿金基数来给申诉人发放经济补偿金，被申诉方只按照基本工资额标准发放了经济补偿金，被申诉人在计算申诉人经济补偿金的工资基数上明显存在重大问题。根据《关于工资总额组成》（国家统计局令[1990]第1号文件）第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。本案中，大部分申诉人在工作期间奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资以及勤工奖、年终奖、绩效奖并没有计算到申诉人的工资额度里来，这样计算的经济补偿金的基数显失公平，因而，被申诉人应当按申诉人的补偿年限及实际的工资标准来予以足额发放经济补偿金，同时对于没有及时发放部分还应当支付额外经济补偿金。

 二、关于被申诉人没有为申诉人办理社会保险费的问题。   

　　1、我国《劳动法》明确规定用人单位应当为劳动者办理社会保险。

国家依法推行的社会保险制度主要包括五类，即：基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。这几大社保制度是在市场经济发展和企业用工制度改革的过程中，由国家通过行政立法不断建立和完善起来的。如国务院1997年7月16日颁布了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，1999年1月22日颁布了《社会保险费征缴暂行条例》和《失业保险条例》，原劳动部1994年12月14日颁布了《企业职工生育保险试行办法》等。后在1995年1月1日实施的《中华人民共和国劳动法》明确规定了用人单位应当为员工办理社会保险。

为单位的职工建立社会保险关系，缴纳社会保险费，是劳动法赋予劳动者的一项基本的劳动权利，同时也是用人单位的法定义务。本案中的申诉方与被申诉人签订了劳动合同，被申诉人就应当为申诉人办理社会保险。

2、在申诉人与被申诉人所签订的《劳动合同书》中明确约定了被申诉方为申诉方办理社会保险，按期足额缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。

依法签订的劳动合同，对双方都具有约束力。被申诉方没有依约定与申诉方办理社会保险，应当承担补办社会保险手续并缴纳社会保险费的法律责任。

3、被申诉人发放的《员工手册》中明确规定了，被申诉人应当为员工办理社会保险。

三、被申诉人称“农业户籍身份”不能办理社会保险事宜是没有事实和法律依据的,是错误理解“非农户口”与“城镇职工”的区别，并随意扩大了“城镇职工”的适用范围。相反，国有企业招用的农村进城务工人员也应该依法参加社会保险缴纳社会保险费是有法律依据的。

我国建立的城镇职工社会保险制度，并没有就户籍身份问题而对参保作出区分，只要是城镇职工都应当参加社会保险，其用人单位都应当为其办理社会保险。至于该城镇职工是农业户籍还是非农业户籍并没有规定，实际情况也是很多属于农业户籍的城镇职工一样的参加了社会保险。而被申诉方也没有举出相关证据证明“农业户籍身份”不能办理社会保险的事实，故被申诉方的这一说法是没有任何事实和法律依据的。

劳动和社会保障部在《关于贯彻两个条例扩大社会保险覆盖范围加强基金征缴工作的通知》（1999年3月20日劳社部发1999年10号）中明确指出：“城镇异地就业的职工和农民合同制职工参加单位所在地的社会保险，社会保险经办机构为职工建立基本养老保险个人帐户和基本医疗保险个人帐户。城镇异地就业的职工在缴费单位所在地按规定享受社会保险待遇。农民合同制职工在终止或解除劳动合同后，社会保险经办机构可以将基本养老保险和基本医疗保险个人帐户存储额及失业保险生活补助一次性发给本人。”

另外，根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令1999年259号）以及劳动保障部有关规定精神，用人单位招用的农村进城务工人员也纳入社会保险费的征缴范围。因此，国有企业招用的农村进城务工人员也应该依法参加社会保险，缴纳社会保险费。各地在具体操作中，对参加养老保险的农民合同制职工，在与企业终止或解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老保险关系，保管其个人帐户并计息，凡重新就业的，应接续或转移养老保险关系；也可按照省级政府的规定，根据农民合同制职工本人申请，将其个人帐户个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系，凡重新就业的，应重新参加养老保险。农民合同制职工在达到国家规定的退休年龄后，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金；累计缴费年限不满15年的，其个人帐户全部储存额一次性支付给本人。

城镇企业事业单位招用的农民合同制工人应该参加失业保险。根据《失业保险条例》（国务院令第258号）规定，城镇企业事业单位招用的农民合同制工人应该参加失业保险，用人单位按规定为农民工缴纳社会保险费，农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

国家对农民工参加生育保险是怎样规定的？目前我国的生育保险制度还没有普遍建立，各地工作进展不平衡。从各地制定的规定看，有的地区没有将农民工纳入生育保险覆盖范围，有的地区则将农民工纳入了生育保险覆盖范围。如果农民工所在地区将农民工纳入了生育保险覆盖范围，农民工所在单位应按规定为农民工参加生育保险并缴纳生育保险费，符合规定条件的生育农民工依法享受生育保险待遇。本案中，被申诉方承诺给申诉方办理包括生育保险在内的各项保险，其没有办理应当承担补办的义务或者给予补偿的义务。

四、关于本案的举证责任以及应当由被诉方向劳动仲裁庭提交的证据材料问题。

1、本案中被诉方称其已经为申诉方办理了养老、医疗、失业、生育工伤等五项保险，但其没有提供申诉人的个人账户明细清单，是不能证明其主张的。如果被诉方不能出具申诉人的个人账户明细清单，应由被诉人承担举证不能的责任。

2、本案中依据劳动法及相关规定，应当由被诉方承担其通过职工工资折向申诉方支付的工资的全部材料以及通过签名以现金的方式领取的资金、津贴、补贴、年终奖等的证据材料，被申诉方如不按规定提交，应当承担举证不能的责任，应采信申诉方的主张。

五、被申诉方应当承继原民航湖南省管理局职工的劳动权利义务关系问题以及申诉方的工龄问题。

1、本案中，一个根本的事实是原在民航湖南省管理局工作的申诉人都在2003年按法律及政策的规定被划入了湖南省机场管理有限公司及湖南空港实业有限公司工作并签订劳动合同。

2、被申诉人提交的国务院关于省民航机场管理体制和行政管理体制改革实施方案的批复即《国函〈2003〉97号文件》明确了原民航省局人员，除调配到鉴定办的人员和空管中心机要人员外，全部划归机场管理。各类档案原则上留在机场管理，不做拆分。

该份文件明确表明了，申诉人被国务院的文件明确划归入了现在的被申诉方。申诉人应当承担原民航湖南省局的劳动权利义务关系。

3、根据债务随资产转移的基本原则，被申诉方承受了原民航湖南省管理局的资产---黄花国际机场配套资产设施，相应的债务即员工的补偿及保险待遇的落实也应当由承受原民航管理局资产的被申诉方承担。

4、根据国务院有关规定，改制后企业要继续履行改制前企业与留用的职工签订的劳动合同，留用的职工在改制前企业的工作年限合并计算为在改制后企业的工作年限。故根据国务院的相关规定，被申诉方拒不承认申诉方的工龄是没有法律和事实依据的。

六、关于被诉人没有为部分申诉人办理住房公积金问题；

根据我国《住房公积金管理条例》第十五条规定单位录用职工的，应当自录用之日起３０日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。单位与职工终止劳动关系的，单位应当自劳动关系终止之日起３０日内到住房公积金管理中心办理变更登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户转移或者封存手续。

同时，申诉方与被申诉人的《劳动合同书》、《员工手册》也明确了被申诉方应当为申诉方办理住房公积金。被申诉人多次明确表示，部分没有交纳公积金员的工给予补交，但因一直没有实际行动。虽然目前公积金纠纷作为劳动仲裁机构受理，并无明文规定，但也没有明确表示不能受理，考虑到本案在当地的影响，及当事人人数的众多，我们希望劳动仲裁委员会给予处理，并做出合理裁定。

七、被申诉人长期安排加班应当支付加班费。

1、申诉人提供了在被申诉人处工作期间的值班记录及交接班的证据材料，表明了被申诉人长期安排申诉人加班加点工作且没有安排补休。

2、被申诉人提供的证据材料中的“民航总局关于不定时工作制的文件”载明：经批准实行不定时工作制的民航人员，在安排员工加班工作超过规定的时间而没有安排补休的，算加班。被申诉人提供的其主管部门的规范性文件都说明了这一点，被申诉人安排申诉人长期加班而没有支付加班费应当承担继续支付加班费的法律责任。

3、不定时工时制度的加班费的计算。但是应当注意，经批准实行不定时工作制的企业，用人单位在法定休假日安排职工工作的，仍然应当按照不低于本人工资标准的300%支付加班费。

综上所述，我们认为，本案可能最大的意义并不在本案的本身，而是在于它在湖南的社会意义，申诉人大多为国企奉献多年的优秀职工，由于企业规避法律裁员，引起了此次纠纷的发生，也造成了一定的影响。我们在接受委托后，与代表人多次协商，做好了员工们的稳定工作。从这一起在湖南有重大影响的问题，很平静、文明的在今天的仲裁庭上进行公开审理，使我们很多申诉员工，感觉到，通过法律打官司并不是当初想像那么复杂，很多事情通过法律途径来文明解决，是最明智的做法，通过这一次仲裁，申诉员工们会更加了解法律，了解劳动仲裁，也更加认可国家的法治文明。此外，本案并非一个简单的个案，它反映了一种普遍的社会现象，只不过以前没有人将这种现象提到仲裁庭上来解决而已！我们希望仲裁庭能够对被申诉人违反法律的行为引起足够的重视，因为其不仅侵犯了申诉人的合法的劳动的权利，减少了申诉人为国家做贡献的机会，而且将企业的负担推给了社会，增加了国家养老统筹的负担。
    希望仲裁庭本着对法律负责，对国家负责的态度做出公正的判决！

                              湖南骄阳律师事务所

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