浅议我国证人出庭作证制度的落实措施

    内容摘要：出庭作证是证人的法定义务，但在我国司法实践中证人出庭率却极低，其主要原因在于我国现行法律规定存在缺陷。本文对我国证人出庭作证制度的现状、存在的问题及影响，我国证人不出庭作证的原因进行了分析，并对如何落实证人出庭作证制度提出了自己的意见。

    关键词：  义务  强制   出庭作证

    一、出庭作证是证人的义务

    国家产生的契约论和功利论观点都认为，政府是必要的，其功能之一在于维护社会秩序，政府是由大家转让一部分权力组成的，是一种公益的事业。政府要履行维护秩序的职能，不能没有公众的协助。协助的方式之一就是知无不言，言无不尽，让承担司法职能的机关了解发生了什么事情，好正确适用法律，作出裁决，使紊乱了的社会关系重新恢复安宁。[1]因而，证人作证是其对社会应尽的义务。

    为了去伪存真，各国法律都对证据的形式提出了明确要求，我国法律同样作出了相应的规定，我国诉讼法律在规定证人证言为法定的证据种类的同时，均强调证人须出庭作证。其中，《中华人民共和国民事诉讼法》第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”；《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条仅规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，没有对证人出庭作证提出明确要求，但在1998年6月29日公布的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定“证人应当出庭作证”； 2002年10月1日起施行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第41条规定“凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务”。这样，我国在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的法律中都明确规定了出庭作证是证人的义务。

    二、我国证人出庭作证制度的现状、存在的问题及影响

    尽管我国法律已明确出庭作证是证人的法定义务，理论上对此也没有争议，但实务中（特别是刑事诉讼中）证人出庭率低却是一个不争的事实。有人曾做过调查，我国刑事案件证人出庭率在10%以下。笔者在多年的律师执业中对此也是深有感触，在笔者执业几年办理的数十件刑事案件中没有看到一个控方证人出庭作证的。2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》施行后，民事案件证人出庭作证的情况有所改善，但在总体上，证人出庭率仍不高。

    如果进一步研究现有证人出庭或不出庭作证的原因，很容易发现其中的一个规律，即证人能否出庭作证基本上取决于需要证人出庭作证的当事人的能力，如果该当事人是强势人物或者人缘好，则大多能让证人出庭作证；如果该当事人是弱势群体或者人缘不好，或者对方当事人势力较大时，则其很难找到证人为自己作证，更难以让其出庭作证。而依据我国现在的司法实践，在该当事人申请出庭作证的证人不愿意作证，在民事诉讼中不愿意出庭作证，致使该当事人的事实主张缺乏证据支持的情况下，法院将判决由该当事人承担举证不能的不利后果。由此造成了社会弱势群体合法权益受到侵害后难以得到司法救济的严重社会问题。笔者在执业中就经常遇到，在侵权案件中，一些老实本份的人在遭到他人的殴打伤害后，由于了解情况的人不愿出庭作证而告状无门的情形；在离婚案件中，许多因为家庭暴力、虐待、配偶与婚外异性同居甚至重婚而离婚的妇女，由于了解情况的人不愿为其出庭作证而无法依据《婚姻法》规定获得其本应得到损害赔偿。

    证人不出庭作证的负面影响是显而易见的，它严重影响了审判机关查明案件事实，正确处理案件，使司法机关维护社会秩序和正义的职能难以正常发挥，并进一步损害了正常的社会关系和良好的社会秩序。例如：对于民事案件，由于证人不出庭作证导致事实无法查清，合法权益被侵害者得不到应有的司法救济，在从国家得不到相应救济的情况下，有关当事人可能转而寻求私力救济，进一步激化社会矛盾；对于刑事案件，由于证人拒绝出庭作证致使不能查清事实，犯罪者没有受到应有的刑事处罚，使该案的处理不仅没有达到积极的教育作用，反而起了负面示范效果，从而可能导致更多的人抱着侥幸心理进行犯罪活动，并通过阻碍证人作证来达到逃避法律追究的结果，或者由于证人未出庭作证，接受质证，致使法院无法查明案件事实，进而造成法院依据片面甚至虚假的书面证言错误的认定了事实，错误追究了相关人员的刑事责任。

    三、证人不出庭作证的原因

    我国证人不出庭作证的原因主要有以下几种：受传统文化的影响，证人抱着明哲保身，多一事不如少一事的心态，或者出于嫌麻烦的心理，不愿意出庭作证；有些熟人间的纠纷，证人与案件各方当事人都认识，担心出庭作证会影响彼此关系，碍于情面，不愿意出庭作证；由于我国现有的证人保护力度不够，害怕因作证被打击报复，不敢出庭作证；出庭作证不能得到任何利益，反而可能遭受经济上以及其他方面的损失，而不出庭作证对自己又没有任何不利后果时，作为经济人的证人，自然会选择不出庭作证的；证人素质较差，没有作证的公共责任意识；司法机关由于各种原因，不重视证人出庭作证甚至阻碍证人出庭作证；笔者认为，其中最主要的一个原因在于我国立法上的缺陷，我国现行法律虽然将出庭作证确定为证人的义务，但却没有规定证人不履行义务时应当承担的法律责任，也没有相应的证人出庭作证的程序规定，甚至在不同的诉讼法律之间还存在着一些互相矛盾的规定。上述多种原因的结合，造成了我国诉讼中证人出庭率低的现象普遍存在。

    四、落实证人出庭作证制度的措施

    提高证人出庭率，确保了解案件情况的人能够出庭作证是一个系统的工程，笔者认为应当从以下几个方面着手：

（一）通过法制培训等方式，让有关单位人员充分认识证人出庭作证的重要意义

    诉讼案件是已经发生且无法直接再现的客观事件，国家专门机关与诉讼参与人查明案情的惟一途径，是进行深入细致的调查研究，收集与案件有关的证据，通过证据与案件事实之间的客观联系，进行正确的推理判断，以达到因诉讼需要在认识上准确认定案件真实情况的目的。因而，证据是查明案情的惟一手段。[2]我国司法中的证据是指经过查证属实可以作为定案根据的，具有法定的形式和来源的，证明案件真实情况的一切事实。我国三大诉讼法均已将证人证言确定为法定的证据种类之一，证人证言在实务中也普遍使用。证人是通过各种途径了解案件情况的人，其在法庭上公开陈述，接受双方当事人询问进行质证，必要时还要接受法官的询问，以便就证人的感知能力、记录能力、回忆能力、表达能力以及其他主客观因素对证人证言可信性影响进行审查，有利于鉴别真伪，查明案件事实。反之，如果证人不作证将导致大量案件事实无法查清；如果证人不出庭作证仅提供笔录等书面证言将导致很多虚假的证人证言难以通过法庭质证予以排除，部分有意或者无意形成的，内容片面或失实的证言将可能被审判机关不当采信，并据此错误的认定了案件事实，给司法活动造成极大的妨害。因此，证人出庭作证对于审判机关正确采信证据，查明案件事实，公正审理和判决案件，维护社会正义具有重要意义。有鉴于此，两大法系国家都很强调证人出庭作证的重要性，在英美法系国家，对证人的交叉询问规则被视为考察证言可靠性、真实性的最可靠、最有效的方法，是对抗式诉讼的关键，以至于有“没有证人就没有正义”的格言。”[3]

    我国今后在国家机关及企事业单位工作人员的再教育中，可以通过法制培训等多种途径让国家机关及单位充分认识到证人出庭作证对于个案公正处理，对于维护社会正义，构建和谐社会，推进社会主义法治建设的重要意义。立法机关应当积极进行调研，清理现有法律中的缺陷及疏漏之处，及时予以修改、完善；侦查机关和检察机关应当本着实事求是的态度，尊重刑事案件证人出庭作证的权利，即便其陈述与先前证言有所不同，也不能为了避免自己工作陷入被动而不当阻碍证人出庭作证，更不能因为在先前的司法活动中存在着违法违规现象而威胁证人，不准证人出庭作证；审判机关应当依职权按照法定程序通知证人，依法排除各种干扰，保障证人出庭作证。另外，证人所在单位应当支持证人出庭作证，安排好因证人出庭作证影响的工作问题，不让证人因出庭作证而遭受经济上的损失或者其他不利益。

（二）加强宣传教育，增强证人公共责任意识

    意大利当代作家卡尔维诺写道：在一个人人都偷窃的国家里，唯一不去偷窃的人就会成为众矢之的，成为被攻击的目标。因为在白羊群中出现一只黑羊，这只黑羊就是“另类”，它将会受到排斥的待遇。同样的道理，在我国证人普遍不出庭作证和情况下，出庭作证的证人就成为了“另类”，就会成为对方当事人甚至一般社会公众的众矢之的，这种现象就是物理学上所称的“洼坑效应”。为了避免这种效应在证人出庭作证的问题上泛滥，政府要加强法制教育，提高人们的法制观念，在普法中增加证人出庭作证的相关知识。通过公益广告等各种人们易于接受的方式，让人们知道出庭作证是一个人应当履行的法律义务，是协助政府维护社会秩序必须的行为。同时告诫人们，任何一个人都有可能成为另外一个案件的当事人，需要由别人来为自己作证，如果都怀着明哲保身的想法不站出来作证，那么每一个人最终都可能成为其中的受害者。通过大力宣传教育，增强人们的正义感和社会责任心，使人们勇于出庭作证。当人人勇于出庭作证时，就会形成一种良性循环，就能有效避免“洼坑效应”在证人出庭作证问题上泛滥。

（三）完善证人出庭作证的法律规定

    我国现有法律虽然对证人出庭作证作出了一定的规定，但是仍有许多严重的缺陷，有必要进一步进行修改、予以完善。

    首先，基于社会伦理道德、价值观念以及公共政策、国家利益等诸因素的考量，法律应当赋予某些与案件有特殊关系的人拒绝作证的权利。例如：医生在为人治病过程中知晓的患者隐私，律师在执业过程中了解到自己当事人的某些违法乱纪行为，如果这些信息不会给国家安全或者社会安全造成重大损害，应当享有拒绝作证权。同时，法律应当明确规定证人可以不出庭作证的情形。

    其次，明确规定证人不出庭作证的法律责任，确立强制证人出庭作证的制度。除了法律明确规定的享有免证权或可以不出庭作证的人之外，其他了解案件情况的人经依法传唤或通知都必须出庭作证，否则，应当依其情节轻重分别承担相应的法律责任。依据我国法理学的通说，任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。[4]我国现行法律规定了证人应当出庭作证的行为模式，却没有规定证人不履行法定义务时的法律后果，无疑存在明显的疏漏。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。实务中，在需要证人出庭作证的当事人申请的证人不出庭作证的情况下，人民法院据此判决由提出申请的当事人承担不利后果。笔者认为这种证人不履行法定义务由当事人承担不利后果的做法，既有悖于法理，也不符合情理。如果当事人未向法院申请证人出庭作证，自然应当由其承担不利后果。如果当事已提出申请，而证人无正当理由却不出庭作证，应当由证人承担不履行法定义务的法律责任。今后在立法中应当规定，除法律规定的情形外，所有经依法传唤或通知的证人都必须出庭作证，并明确规定，经人民法院依法传唤或通知后，证人无正当理由不按指定时间到场，法院可以拘传其到法庭作证，视其情节轻重给予训诫，责令其赔偿因其不到庭或迟延到庭给双方当事人造成的损失，并处以罚款或拘留等，情节严重的，可以藐视法庭罪追究其刑事责任，以此确保证人出庭作证。

    第三，清理、修改法律中与强制证人出庭作证制度相冲突的规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第157条规定：“对未出庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”这实际上从法律上承认了证人证言笔录的证据能力，此规定是刑事诉讼中证人普遍不出庭的一个重要原因。因此，建立证人强制出庭作证制度，必须对《中华人民共和国刑事诉讼法》第157条等与该制度相冲突的法律规定彻底进行清理、予以修改，避免法律冲突。

    第四，详细规定证人保护措施，使之具有可操作性。“强迫证人作证的法律有责任保护证人免遭报复。”[5]在强制证人出庭作证的同时，还必须完善证人的保护机制，防止证人及其亲属受到他人的不法侵害。如果不能切实保护证人及亲属的人身及财产安全，那么将导致其他案件的证人拒绝出庭作证，形成一种恶性循环。我国现行的诉讼法对证人保护的规定过于简略，且在不同诉讼保护范围上存在不统一的规定；没有确定具体的保护主体，缺乏可操作性；对于妨害作证或者打击报复证人、侵害证人权益的犯罪行为刑罚过轻，且只注重事后打击而未注重事前防范。为了保护证人的及其亲属的不受不法侵害，有必要修改现行的法律规定。首先，笔者认为，法律上强制证人出庭作证，该制度本身就是对证人最好的保护。根据制度迁怒的理论，当一个人是依具体制度作证时，可让对方当事人或者被告人知道其作证行为是制度所限，不得不为，也可让对方当事人或者被告人知道他的作证行为并非只针对其个人，从而在一定程度上能起到将对方当事人或者被告人泄愤的对象从制度实施者（证人）身上迁走的作用，从而在很大程度上减少打击报复证人行为的发生。其次，法律应当详细规定对证人的保护措施，例如：在法律中设置对证人的预先保护措施；明确公检法机关在证人保护上的分工及有关机关不积极履行保护证人职责时的法律责任；在刑法中规定打击报复证人是一种严重的犯罪行为，调整刑法中打击证人犯罪的量刑幅度，严厉惩处打击报复证人的犯罪行为；在因作证遭受侵害的证人不能从侵权责任人处获得足够赔偿时，由国家财政给予相应补偿等等。

    第五，构建传唤证人出庭作证的程序规则。我国现行三大诉讼法对如何传唤或通知证人出庭作证均没有具体规定。在民事诉讼中，法院经常是填张通知书交给申请证人出庭作证的当事人，由该当事人自己带去送达给证人，通知证人前来出庭作证；甚至在收到申请书后通知书也不填发，任由当事人自己去找证人并把证人带到法庭来作证。这样做既不严肃，效果也很不理想。建议在修改后诉讼法中明确，通知证人出庭是法院的法定义务，并通过最高人民法院司法解释等形式，对法院通知证人的条件、时限、步骤、形式及法院不履行通知义务的法律责任作出详细规定，以构建传唤证人出庭作证的程序规则。

    第六，细化证人经济补偿的相关规定。我国现行诉讼法对如何对证人进行经济补偿也规定的非常笼统，由于缺乏操作性，各法院在实务中基本上没有对证人进行相应的经济补偿。建议在今后的立法中对证人补偿的项目、标准、款项来源及支付程序等事项作出明确规定。

（四）落实对证人的保护措施和经济补偿措施

   “徒法不足以自行”，在修改完善了法律规定，有法可依后，还需要司法机关依法办事，在实务中切实执行对证人的保护措施，全面落实对证人的经济补偿措施，让证人彻底放下心理包袱，勇于出庭作证，乐于出庭作证，进而形成了解案件情况的人均愿意出庭作证的良好社会氛围。

结  语

    当我国在法律上确立了强制证人出庭作证的制度，明确了证人违反了该义务的法律后果，详细规定了证人的保障措施，并在实务中切实落实后，再通过大力宣传教育，增强证人公共责任意识，证人出庭率低的现象将能够得到彻底改变。

参考文献：

[1] 张建伟：《知情人，你尽到社会责任了吗》载2007年1月22日《检察日报》第三版

 [2]刘金友主编：《证据法学（新编）》中国政法大学出版社2003年5月第一版102页

 [3]吴亚红：《析我国刑事证人出庭问题》http:www.dffy.com

   [4]舒国滢主编：《国家司法考试辅导用书》（2006年修订版）第一卷11页

[5]（英）丹宁著，刘庸安译：《法律的正当程序》，法律出版社1999年版第26页