商法独立性地位探析

我们知道，在古代，各国的法律制度均是诸法合一，民刑不分。在古罗马，虽然出现了市民法与万民法的区分，但实际上并没有区分民法与商法。到了中世纪中后期，随着商品经济和商品贸易的发展，在地中海沿岸出现了一个特殊的阶层——商人阶层，为了促进商品贸易，维护交易安全，商人行会制定了大量的商事规则，并形成了商事习惯法。这时候的商法是为商人阶层服务的，具有独立性和国际性，成为现代意义上商法的起源。商法于民法之外制定特别法典，则开始于路易十四时期。经过几百年的发展，许多国家（包括法国、德国、意大利、西班牙、比利时，拉丁美洲的大多数国家，几乎所有的非洲国家和许多亚洲国家等）都制定了自己的商法典。然而随着商人这一阶层的消失，有关商法独立地位的争论此起彼伏，甚至瑞士和意大利等国都取消了商法典，采用民商合一的立法体例。
   最初，学者们仅围绕商法与民法的关系来考察商法的独立性，进入二十世纪，特别是在第二次世界大战之后，随着经济法的发展，商法与经济法之间的争论也非常激烈。然而不管如何，商法与经济法之间的界限还是相当明显的。相比而言，商法与民法的关系显得更加复杂。可以说，要想确立商法独立地位，首先必须解决商法与民法之间的关系问题。因此，本文试着从商法与民法的关系上来探析商法的独立性问题。
   在一国的法律体系中，不同的法律部门是按各个法律部门所调整的对象或调整方法的不同而划分的。因此，判断某个法律部门是否具有独立地位，关键看其是否有独立的调整对象或者独特的调整方法。商法的独立性虽然在我国是近几年来的事情，但其独立性是毋庸质疑的，它不仅有不同于民法的调整对象，而且还有有别于民法的调整方法。
   首先从商法的调整对象看。
商法是调整商事关系（即企业经营关系）的法律规范的总和。所谓的商事关系是指商事主体从事商行为过程中所产生的各种社会关系。从商事关系的主体上考察，商事主体的范围要比民事主体狭窄，某些人可以是民事主体，但却不能成为商事主体，如未成年人。民事主体资格始于自然人出生，而商事主体资格的产生往往需要具备一些条件，甚至需要复杂的程序，如公司的成立。从商行为的角度上看，尽管商行为与民事行为有不少相同之处，如都是平等主体之间的财产行为，都可以以营利为目的，但商事行为还要求营利行为的持续性，即营业。从商事关系的特点上分析，商事关系具有如下特征：1 商事关系是平等的商事主体之间的社会经济关系；2 商事关系是商事主体基于营利动机而建立的；3 商事关系仅发生在持续的营业中。其中前两个特点是商法和民法所共有的，第三个特点则是商法所特有的。可见，商法的调整对象即商事关系与民法的调整对象民事关系是有明显不同的。
   其次，商法有着有别于民法的独特的调整方法。
   （一）商法主要采用私法的调整方法，但同时也有不少公法的调整方法。比如在商事主体的设立方面，规定了一些行政程序，对一些特殊的商行为，如票据行为、保险行为等做了许多强制性规定。另外，商法除了规定私法上的同质救济外，还规定了行政、刑事等制裁的内容。
   （二）商法往往具有较强的技术性规定，往往注重各种商事法律制度的具体环节，注重商事法律制度的形式主义要求，并根据此种形式主义的要求赋予其法律效果。因此，商法对商事行为往往采取表示主义而非意思主义，这同传统民法往往采取意思主义而非表示主义的形式形成鲜明的对比。
   （三）商法注重商事交易的便捷性及交易的安全性。商法往往提倡格式契约以及契约形式的自由化，以促进交易的快捷性，这与《合同法》对格式契约的严格规定不同。另外，为了保证交易的安全性，商法还往往规定越权交易行为有效原则，诉讼时效期间的短暂性规定等，这与民法过于注重保护当事人（特别是善意第三人）的利益，维护社会公平与稳定的理念有明显的区别。
   当然，商法与民法之间的区别还远不止于此，但经过以上分析，商法的独立性地位是很明显的，并将随着市场经济的发展和商法制度的完善而不断加强。以下是民法学界否认商法独立性的一些主要理由，笔者在此试着加以反驳：

（一）大多数民法学者认为，近代商法的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法，即商人法。但现在所谓商人这个特殊阶层已不存在，因此商法也失去了其存在的基础。我认为，在中世纪中后期，随着商品贸易的发展，地中海沿岸的确出现了一个特殊的群体——商人团体，而近代意义上的商法也是从商人习惯法发展而来的，但是，从商自由制度的发展商人阶层的特殊性受到挑战，商人不再是特殊阶层，而是开始大众化，社会化。但这并不意味着商人不存在了。相反，商人不仅到处存在，而且以更丰富的形式存在。随着经济的发展商自然人已难以适应经济发展的要求，于是各种类型的商人开始出现，如合伙、企业、公司等。虽然商人不再是特殊的阶层，但商人与民事主体还是有很大的区别，还需要由特别法来调整，而不能为民事主体所吸收。任何法律（特别是私法）都不应该是保护某一阶层利益的，商法也不例外，而且商人的大众化更能体现商法的从商自由原则和私法性质，怎么能因为某一特殊阶层的消失而取消商法的独立性呢？
   （二）有学者认为，商法所调整的特殊商行为也失去了其特殊性，因此也不必用专门的法律——商法来调整。例如票据行为、保险制度等过去仅商人利用的制度，现今已普及社会生活的各个方面，为全社会的人所利用。我认为，尽管这些行为已经大众化了，但其特殊性仍未消失。首先，虽然从事票据行为、保险行为的主体扩大了，但这些行为的营业性质并没有改变，仍是属于商行为的范畴。其次，由于票据、保险等行为在社会生活中具有特殊性，需要辅以公法的强制性调整，而这是民法调整所不具备的。
   最后澄清一个事实：
   我国的民法典正在制定当中，期间争议很多，有学者主张民商合一的立法体例，有的学者则主张民商分立。但是，我认为，不管采取那种编制体例都不是解决商法地位的关键，行政法、经济法亦没有类似的法典，都以单行法的形式出现，但其独立地位并没有受到动摇。商法典制定是趋势所向，因为：1 从编制体例上看，民法典并不能涵盖商事单行法的全部内容；2 随着经济的发展和社会的复杂化，商法的功能将越来越来突显，而这是以追求公平与稳定为理念的民法所不能解决的。当然，目前当务之急是制定出民法典，使民法体系化，更加完善，之后，我们再致力于制定商法典，以使社会经济生活更加有序化，使我国的法律体系更加完善。