汪涵诉赵泉等损害公司利益赔偿纠纷案

    案件回放：上诉人（原审原告）：汪涵

    被上诉人（原审被告）：赵泉（化名，二审委托代理人）

    被上诉人（原审被告）：广州朗优科技有限公司（以下简称“广州朗优”）

    第三人：深圳朗优科技有限公司（以下简称“深圳朗优”）

    2007年10月16日，汪涵与广州朗优约定共同投资设立深圳朗优，其中，广州朗优以赵泉的名义出资，并约定在广州朗优认定项目的技术和经济上可行等前提下，汪涵拥有在深圳朗优开展业务工作的决定权，深圳朗优章程中的投资协议以汪涵与广州朗优签署的投资协议为准。根据深圳朗优章程的约定，汪涵出资196万元，占注册资本的49％，赵泉代表广州朗优出资204万元，占注册资本的51％，赵泉为执行董事、法定代表人，汪涵为总经理，闫妮为监事。

    2008年1月1日起，深圳朗优为争取广州某大厦中央空调安装业务，由汪涵经办开展了一系列业务。广州朗优也参与了该项目运作，并曾致函广州某大厦称，深圳朗优主要在开展合同能源管理业务，深圳朗优不代表其开广州某大厦中央空调安装业务。赵泉也以深圳朗优的名义致函广州某大厦称，深圳朗优在广州某大厦开展中央空调安装业务，由公司法定代表人赵泉直接接洽，汪涵、闫妮不代表公司开展广州某大厦中央空调安装业务。

    2008年9月28日，汪涵向闫妮发函，认为赵泉在系争项目中侵害了公司利益，要求闫妮以公司监事身份对赵泉提起诉讼，闫妮未予答复。2008年12月25日，广州朗优中标。汪涵遂以赵泉、广州朗优侵犯深圳朗优利益为由，提起股东代表诉讼。

    一审法院审理结果：认定汪涵具备提起股东代表诉讼的主体资格，且已依法履行前置程序要求，享有合法诉权，但赵泉、广州朗优的行为不构成对深圳朗优的侵权，据此判决，对汪涵的诉讼请求不予支持。

    汪涵遂提起上诉。

    办案思路：本案系股东为公司利益以自己名义提起的股东代表诉讼案件，所涉及的股东能否向公司其他股东提起该类诉讼以及是否需要经过前置程序。

    思路一：公司股东能否对于其他股东侵犯公司利益的行为提起代表诉讼？

    公司法第一百五十二条明示的侵犯公司利益的人员包括董事、监事、高级管理人员，未包括公司的股东，但是根据该条第三款的规定，“他人侵犯公司合法权益，造成公司损失的，可以依照前两款的规定提起诉讼”。从股东代表诉讼的属性上看，其本质上是代位诉讼，更多地体现为程序上的代位，其诉讼基础在于全体股东的共益权，其诉讼目的在于维护公司的合法利益，其诉讼结果所得利益直接归属于公司，股东只是在公司怠于通过诉讼追究董事、监事等机关成员责任及实现其他权利的情况下，以自己的名义提起诉讼。因此，应当以公司自身提起诉讼时的被告范围来确定股东提起代表诉讼时的被告范围。如果对代表诉讼的被告范围实施限制，无疑就是对公司自身诉讼权利的间接限制。因此，对于公司法第一百五十二条第三款中“他人”应当做广义理解，至少可以包括以下几类：（1）公司董事、监事、清算组成员、发起人、经理及其他高级管理人员；（2）公司股东、实际控制人；（3）公司以外侵犯公司利益的其他主体。

    据此，本案中，原告汪涵具备深圳朗优的合法股东身份，且其诉讼请求的利益归属于深圳朗优，故汪涵具备提起代表诉讼的主体资格，其有权在公司其他股东侵犯公司利益而公司怠于诉讼时，提起代表诉讼，但应履行法定的前置程序。

    思路二：怎样履行法定的前置程序？

    股东代表诉讼的前置程序，即指股东在公司遭受不正当行为损害时不可直接代表公司提起诉讼，而必须首先征求公司对该行为提起诉讼的意思，只有在公司拒绝或者怠于提起诉讼的场合下，股东才可行使该代表诉讼权利。

    1，关于请求的对象：股东为履行前置程序而向公司提出请求时，应首先向监事（会）提出。监事（会）是公司法定的监督机关，对公司股东、董事及经营管理人员进行监督是其法定职责之一，而且从股东代表诉讼发生的情况来看，股东提起诉讼的事由主要为董事或者控制股东侵害公司利益，因此，由监事（会）接受、审查股东的相关请求符合我国公司法理念和公司治理的实情。

    2，关于请求的期限：30天。

    3，关于请求的豁免。所谓请求的豁免，也就是前置程序的例外情况，即股东在特定情形下可免除向公司治理机构提出请求而直接以自己名义提出诉讼。公司法第第一百五十二条第二款规定：“……或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”“情况紧急”通常是指公司的财产、经济利益有遭受不可挽回的可能，如公司债权将因罹于诉讼时效而消灭等……

    4，关于公司驳回请求的效力。所谓驳回请求的效力是

    指当公司机关明确拒绝股东的请求时，其作出的拒绝起诉的决定对股东有无约束力，是否可以阻却代表诉讼的效力。公司法规定公司收到股东书面请求后拒绝提起诉讼的，股东可直接向人民法院提起诉讼，因而公司的拒绝决定无法阻断股东代表诉讼的提起。

    同时，股东提起代位诉讼的权利，是其共益权中监督权的内容，此项权利不应因公司机关的决定而被剥夺或限制。另一方面，从实际效果来看，代表诉讼所请求的对象，绝大多数为公司的控制股东、董事、监事。因此，再交由他们控制或组成的公司机关对股东请求加以审查，其公正性单从逻辑上就难以保障。

    通过阅卷，上诉人汪涵仅就深圳朗优执行董事赵泉的行为向公司监事提出过书面救济请求，而未对公司另一股东广州朗优的行为向公司监事提出过书面请求。

    在答辩中，我们据此事实提出，提起股东代表诉讼未经法定的前置程序，请求法院裁定驳回其起诉。

    审理结果：二审依法认定上诉人提起股东代表诉讼未经法定的前置程序，遂裁定驳回其起诉。