凌*诉王*柱、安邦财保江西分公司道路交通事故人身损害赔偿案

代理词

审判长、审判员（人民陪审员）：

依照法律规定，受原告的委托和江西昌远律师事务所的指派，我担任原告的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。现根据法庭调查的情况，发表如下代理意见：

一、  被告应承担事故的全部赔偿责任

原告凌*受伤后被紧急送往会昌县西江镇卫生院抢救，遵医嘱再转入赣州市人民医院救治，共花去治疗费39,451.23元；由于原告在外地住院，原告父母在办理这事的过程中，必须住宿和用餐，共用去住宿费和餐费722.00元。原告出院后，原告的伤残等级及假肢的费用经相关部门鉴定。

依照法律规定，被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司和被告王文柱共应赔偿原告548,171.53元（详见赔偿清单），被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司应在承保范内承担赔偿责任，即应赔偿原告420,000.00元，被告王文柱应承担赔偿责任，即应赔偿原告128,171.53元。

二、  原告有多处伤残，按规定残疾赔偿金应相应增加

2011年1月7日，原告经会昌康平司法鉴定中心评定为陆级和拾级伤残。根据《赣州市中级人民法院关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件的指导性意见》第41条：“受害人多处伤残的，残疾者生活补助费可以在其最高伤残等级赔偿标准上适当增加。他处伤残为Ⅱ-Ⅴ级的，每增加Ⅰ处，增加赔偿金五个百分点；他处伤残为Ⅵ—Ⅹ级的，每增加Ⅰ处，增加赔偿金三个百分点；增加的赔偿金累计不得超过十个百分点，最高赔偿比例不得超过100％”的规定，被告应赔偿原告残疾赔偿金148,633.20元。

三、  残疾赔偿金应按城镇居民标准计算

原告的父母于2009年在西江镇站前大道购买了套房，并于当年5月全家搬入该套房居住。原告凌萍从2009年开始就在会昌西江中心小学读书，并参加了城镇居民合作医疗保险。原告一家的居住地和主要收入来源均在西江镇（圩）。最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》明确规定，受害人虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。所以，原告的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。

四、  免赔的格式条款应属无效

《中华人民共和国合同法》第三十九条规定采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条规定格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《中华人民共和国保险法》第十七条规定订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。最高人民法院关于保险人对投保人所负说明义务的答复（法研[2000]5号）规定，“‘明确说明’是指保险人在与投保人签订保险合同之时，对于保险合同中所规定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容或其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。

根据以上的法律规定可知，免除制定格式合同方自己责任的格式条款的含义应向对方作出明确说明，否则，该条款无效。总之，被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司在承保时对于免责条款未向投保人作出明确说明，该条款无效，应赔偿原告420000元人民币。

原告代理律师：钟桂明

2011年3月23日

民事上诉状

上诉人（一审原告）：凌*，女，汉族，2003年10月13日出生，住江西省会昌县西江***前大道，身份证号码：360733200310******。

法定代理人：凌*生，男，汉族，1975年8月10日生，住址同上，身份证号码：362135197508******。系上诉人凌*之父，电话：1527069****。

被上诉人（一审被告）：王*柱，男，汉族，1985年7月18日出生，住江西省会昌县西江镇**村十工下，身份证号码：360733198507******，电话：1597074****。

被上诉人（一审被告）：安邦财产保险股份有限公司江西分公司，住所地南昌市洪都北大道636号西格玛商务楼13层，法定代表人：王紫光，该公司总经理，电话：0791-6863632。

上诉人因与被上诉人道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院于2011年4月7日作出的（2010）会民一初字第555号民事判决书，现提起上诉。

上诉请求

1．撤销会昌县人民法院（2010）会民一初字第555号民事判决书中除第一项判决外的所有判决，请求依法判决被上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司赔偿420,000.00元，被上诉人王文柱赔偿128,171.53元；

2． 上诉费用由被上诉人承担。

上诉理由

1．一审法院认定部分事实不清、错误

一审法院认为，装配假肢需160天，但原告主张153天的损失。其实，原告初次配假肢是按照实际所花时间，即发票中所载时间计算，一审法院是按鉴定意见书载明的初次装配需贰拾天右左的装配及训练时间来计算；一审法院认为，装配假肢训练期间陪护费是对陪护人员的误工损失进行补偿，其获得误工费后，食宿费自然应在其误工收入内支出。但是，原告凌萍并没有误工费，同时，这里的食宿费只是一种“出差”补助，并不是全部食宿费，因此，原告主张的装配假肢训练期间的食宿费3,060.00元是合情、合理、合法。

一审法院认定，护理费按每天50元计算及护理时间为72天没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二、三款的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人的父母在西江镇做生意，每天收入50元，显然与事实不符，因此，应按每天68.60元；受害人凌萍在未上假肢前生活当然不能自理，这是不言自明的事实，因此，护理期限应计算至上假肢时，即96天。

由于上诉人的另一只脚需要校形，遵照医嘱购买一踝足校形器，费用为860元，这向一审法院提供了证据。

住宿费与餐费是因上诉人在赣州住院，上诉人的父母所发生的费用，上诉人认为被上诉人应当承担这笔费用。

2．原告及其父母精神受到极大伤害，精神抚慰金要求数额并不高

原告刚上小学一年级，东边的太阳刚刚升起，就受到如此伤害，一脚截肢，另一脚踝关节受损，随着年龄的增长其所受到的伤害将越来越深，同时，作为父母看到年幼的孩子受到如此伤害，精神打击也是巨大的。因此，精神抚慰金30,000元并不过高。

3．在一审中，原告提供了充分证据证明应按城镇标准赔偿

   在一审中，原告提供了会昌县西江镇政府、丰龙村委会、西江派出所，西江中心小学，购房合同，西江居委会等五份证据，被上诉人对这些证据也都认可，而且，被上诉人王文柱是本西江人，对原告在西江居委会居住的事实也是清楚、承认。但，一审法院对此却视而不见，令人费解。

最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》明确规定，受害人虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。《中华人民共和国城市规划法》第三条规定，城市是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。

根据以上事实和法律，原告的残疾赔偿金，护理费等按城镇居民标准计算应毫无疑义。

4.赔偿款应直接打入原告法定代理人账户

一审法院判决赔偿款付至会昌县人民法院账户没有法律依据，这样会增加原告及法定代理人的麻烦。根据法律规定赔偿款应直接打入原告法定代理人账户。

综上，请求二审法院根据事实和法律，作公平、公正的判决。

此致

赣州市中级人民法院

上诉人：凌*

法定代理人：凌*生

2011年4月26日

附：本上诉状副本2份

代理词

尊敬的审判长、审判员：

我受上诉人凌*的委托，代理其参加诉讼，发表代理意见如下：

一、上诉人凌萍提供了充分证据证明其主张

上诉人凌萍在庭审中充分证明了其主张的合法性和合理性。

最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》明确规定，受害人虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。《中华人民共和国城市规划法》第三条规定，城市是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。

另外，根据民事诉讼理论，民事诉讼的证明标准是高度盖然性。

二、公民不应该有等级之分

首先，按照法律规定，应该统一农村居民和城镇居民的赔付标准。《中华人民共和国宪法》规定：“公民在法律面前一律平等。”就是说，只要是中国公民，均应享受国民待遇，在法律上均应平等。宪法系国家的根本大法，是一切法律制订所必须依照的原则，这就是统一赔偿标准的法律依据和根本所在。构建社会主义和谐社会，要求对全体公民在权利保障、义务承担上均实行平等原则。统一赔付标准，利国利民，势在必行。

 其次，当前的国情须统一赔付标准。中国是一个农业大国，在改革开放的三十来年中，人民的物质、文化、经济水平日益提高，城乡差别在逐渐减小，绝大数户口登记为农民的人已不再种地，而是离开土地，进入城镇，实际上不再是种地的农民了，有的收入远远高于城镇人口的收入。另则，农村居民与城镇居民一样为国家建设作出了巨大贡献。因此，具备了赔偿标准统一的物质基础。

农业人口占绝大多数的中国，随着改革开放和建设社会主义和谐社会的进程加快，依法治国、在法律面前人人平等的法制理念深入民心，全球一体化的格局正在形成，这就要求统一法律法规，体现公民在法律面前一律平等。从世界上来看，世界上大多数国家，所有的国民都具有相同的国民待遇，在有关赔偿问题上，都实行的是统一的赔付标准，这是全世界共同的价值标准和共有的价值取向，应尊重和借鉴。我国的《侵权责任法》规定，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。从这一规定可知，统一人身损害赔偿标准已是大势所趋。

再次，统一赔付标准，将有效推进依法治国的进程，构建社会的和谐，减少社会矛盾，维护社会稳定，确保人民群众的根本利益。同时，体现法律的一致性、公正性和权威性。

总之，无论从现有的法律规定，还是从法治理论的角度看，上诉人凌萍的主张均应得到支持。

以上代理意见请法庭给予充分考虑。

                  代理律师：钟桂明

2011年6月28日