金*香与**县烟草专卖局劳动争议仲裁案

劳动争议仲裁申请书

申请人：金*香（又名金春香），女，汉族，19**年2月*日生，住江西省会昌县**镇**圩，身份证号码：36213519750214****，电话：1507974****。

被申请人：**县烟草专卖局, 法定代表人：赖*华         职务：局长     电话：5621**9。

仲裁请求

1．认定被申请人违法解除合同，并裁决被申请人给予申请人经济补偿10300元。

2．裁决被申请人补发申请人未达到最低工资标准的工资3500元；补发节假日加班工资10080元。

3．责令被申请人补缴1999年8月至2009年8月的基本养老保险费、失业保险费、基本医疗保险费等费用。

4．裁决被申请人因未与申请人签订书面劳动合同而应向申请人赔偿9540元。

事实与理由

1999年8月，被申请人聘用申请人去**县烟草专卖局周田烟草站做饭、打杂。当时双方口头约定工资为每月260元，同时，被申请人答应会逐年增加工资，但事实是十年来只调了3次工资，其间很多年的工资低于江西省最低工资标准。申请人在工作期间未享受过节假日，被申请人也没有给申请人办理基本养老保险、失业保险、基本医疗保险等保险。申请人根据国家法律，于2009年1月15日、2009年7月11日、2009年7月24日向**县烟草专卖局的主要领导书面申请落实社会保险问题，被申请人却异常恼怒，不但不给予解决，反而于2009年8月5日把申请人解雇。

申请人在工作期间，勤勤恳恳，任劳任怨，只因提了个合法请求，就遭到被申请人无情解雇，为了维护自身的合法权益，也为了维护法律的尊严，申请人不愿沉默。

《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定，被申请人应与申请人签订书面劳动合同，否则，应向劳动者每月支付二倍的工资。被申请人未与申请人签订过书面劳动合同。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条的规定，特向贵处申请仲裁，请求依法裁决。

此致

**县劳动争议仲裁委员会

申请人：金*香

  ****年*月*日

劳动仲裁代理词

首席仲裁员、仲裁员：

依照法律规定，受仲裁申请人的委托和江西昌远律师事务所的指派，我担任劳动争议仲裁申请人金*香（又名金*香）的仲裁代理人，参与本案的仲裁活动。

开庭前，我听取了仲裁申请人的陈述，查阅了相关材料，进行了必要调查，刚才又参与了仲裁庭的调查，现发表如下代理意见：

一、         申请人与被申请人之间存在劳动关系

根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这明确规定建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动，换言之，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系，不论劳动者是否签订了书面劳动合同，将受到同等的保护。《中华人民共和国劳动法》也有类似规定。仲裁申请人自1999年8月起就在被申请人会昌县烟草专卖局周田烟草站做饭、打杂。因此，申请人与被申请人从1999年8月起就建立了劳动关系。

2009年10月16日赣州市烟草公司会昌县分公司《关于金*香劳动争议的情况说明》中辩解说，申请人与被申请人之间是劳务关系，而非劳动关系，这种说法在法律上是完全站不住的，劳动关系与劳务关系的主要区别是：从用工双方的关系上看，劳动关系的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约定支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。从支付报酬的形式上看，劳动关系支付报酬的方式一般是按月支付工资，有规律性。劳务关系多为一次性的或按阶段按批次支付，没有一定的规律。通过刚才的仲裁庭调查，清楚表明申请人要接受被申请人的管理，两者之间有隶属关系；工资是按月支付日的。

总之，两者之间存在劳动关系毫无疑义。
二、被申请人应向申请人作出相关赔偿

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第六十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

这又涉及到两个问题。第一年限问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，用人单位向劳动者补偿的年限是“在本单位工作的年限”，即应从劳动者提供劳动之日起连续计算。又据本法第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动法》（1994年7月5日）第二十八条的规定，用人单位解除劳动合同的，应当依据国家有关规定给予经济补偿。根据劳动法的规定，1994年劳动部制定《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定补偿年限为在本单位工作的年限。第二计算基数问题，2008年1月1日后适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款，2008年1月1日前适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。这样的规定一定程度上有利于保护低收入劳动者的权益。申请人很多时候的工资都低于最低工资标准，更低于企业的月平均工资，但由于被申请人拒绝提供企业的月平均工资，因此，申请人只好按自己的前十二个月的平均工资为计算基数。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者签订书面劳动合同，应向劳动者每月支付二倍的工资，因此，被申请人应向申请人每月支付二倍的工资。

三、   被申请人应向申请人补发有关工资

《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。申请人很多时候的工资都低于本地最低工资标准，所以，被申请人应补发其差额。

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，法定休假日安排劳动者工作的都应按一定标准支付加班工资。

四、   被申请人应替申请人补缴相关的保险费

《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据这一规定，被申请人必须替申请人补缴社会保险费用。

综上所述，请求仲裁庭依法支持申请人的仲裁请求。

江西昌远律师事务所律师 钟桂明

2010年4月16日