许霆案二审开庭并当庭宣判：驳回上诉维持原判

法制网记者 邓新建 法制网通讯员 林晔晗 杜晓辉

　　备受社会各界关注的许霆利用银行自动柜员机ATM取款案，广州市中级人民法院在今年3月31日作出“以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年”的重审判决，许霆于4月9日提起上诉后，广东省高级人民法院今天对该案进行公开开庭审理后做出终审判决，驳回了许霆的上诉，维持原判。许霆仍将获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。记者获悉，因本案对许霆是在法定刑以下量刑，故还须报请最高人民法院核准后才能生效。
 
　　今天的庭审，广东省检察院的检察员和许霆及其代理律师，对一审重审中法院查明的许霆利用银行自动柜员机出错前后共170次取款、提取了不属于自己的17万余元的事实部分没有进行质证和辩论，只是围绕许霆的上诉意见，以及二审期间法院调取的证据及辩护人提供的新证据进行了质证，检、辩双方并就许霆的行为是否构成犯罪进行了充分的辩论，并由上诉人许霆作了最后陈述。
 
　　记者在庭审现场了解到，广东高院在二审中根据新调取的相关论证认定的事实，并没有改变原判认定的事实，只是根据新调取的相关证据，进一步查明了涉案柜员机出现的具体故障及技术原因，印证了原判所认定的事实和证据。
 
　　法庭认为，许霆恶意取款的行为具有严重的社会危害性，明显的刑事违法性和应受刑罚处罚性，已经构成了犯罪。许霆以非法占有为目的，利用银行自动柜员机出现的故障，恶意取款，秘密窃取金融机构的经营资金，数额特别巨大，其行为已经构成盗窃罪，且属盗窃金融机构，数额特别巨大，许霆没有法定减轻处罚情节，如仅适用刑法分则关于盗窃罪的规定，应当判处无期徒刑以上刑罚。
 
　　但是，法庭同时认为，许霆的犯罪手段、犯罪情节具有特殊性：第一，许霆并无犯罪预谋，只是因为偶然发现了柜员机的异常情况才临时产生盗窃犯意；第二，许霆的行为虽然构成了盗窃罪，但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜员机取款的要求，与采取破坏柜员机或进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，其社会危害性要小；第三，许霆的犯罪极具偶然性，是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪，类似情况难以复制和模仿，对许霆以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的，没有必要对其判处无期徒刑以上刑罚。
 
　　考虑到上述特殊情况，许霆具有可以减轻处罚的酌定情节，如果对许霆在法定量刑幅度内判处最低刑罚仍属过重，有违刑法总则中所规定的罪责刑相适应的基本原则。故依照刑法的有关规定，鉴于本案有可以在法定刑以下量刑的特殊情况，尽管许霆至今未退赃，但仍然可以在法定刑以下判处刑罚。因此，法院认为，原判对其在法定刑以下判处有期徒刑五年适当。并作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
 
　　对于有学者提出的“我国是适用成文法的国家，成文法始终存在一定的滞后性，无法包罗所有的犯罪现象和犯罪特征，很多酌定从严、从宽的量刑情节无法在已存的法律中规定。”广东高院有关负责人表示，法官判案既要考虑到法定情节，又要考虑到酌定情节及个案的特殊情况，要将二者结合起来，反复权衡考虑妥善处理，以充分体现法律效果与社会效果的有机统一。
 
　　法制网广州4月22日电 法制网通讯员 赵华 刘晓哲 
 
　　二审审判长就许霆盗窃一案有关热点问题答记者问
 
　　法制网记者 邓新建 

　　今年3月31日，许霆盗窃一案经广州市中级人民法院重审判决，以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元。许霆不服，提出上诉。广东省高级人民法院于今天公开开庭审理并当庭宣判，驳回上诉，维持原判。二审宣判后，记者就本案的有关热点问题在宣判现场专门采访了本案二审的审判长刘锦平法官。 
　　记者：根据法律规定，刑事二审案件不是必须开庭审理的，法院这次选择开庭审理和当庭宣判是出于什么考虑？
 
　　刘：根据法律规定，二审案件应当开庭审理，但事实清楚、没有出现新证据的，可以不开庭，所以司法实践中大部分非死刑二审案件没有开庭。这次二审之所以开庭审理，是因为二审期间，辩护人提供了《广州市商业银行羊城借记卡章程》，认为依据该章程规定，许霆的行为不构成犯罪。辩护人同时还向本院申请调取涉案柜员机发生故障情况的证据，申请对柜员机进行鉴定等。本院依照其申请，向相关单位进行了核查并调取了相关证据，经审查认为有必要对这些证据进行开庭质证，最大限度地增强本案审判的透明度，充分保障被告人行使辩护权利。我们经开庭审理，经过对新证据的质证、认证，认为本案事实清楚，证据充分，因此依法进行当庭宣判。
 
　　记者：辩护人申请对许霆取款的柜员机进行鉴定，法院为何没有采纳？
 
　　刘锦平：本案辩护人申请对柜员机作司法鉴定，是为了查明柜员机是否出了故障、出了什么故障及为何出现故障。根据目前的审理情况，我们认为已经没有必要对柜员机作鉴定了，为什么这么说呢，第一，许霆及同案人郭安山对柜员机出现故障的事实均供认不讳；第二，根据广州市商业银行提供的涉案柜员机《完整流水记录数据》、《涉案帐户取款交易明细》及许霆银行卡账户的《帐户流水清单》等原始凭证，足以证实许霆在该柜员机上取款1000元而帐户只扣1元、取款2000元帐户只扣2元的事实，这与许霆、郭安山的供述相吻合；第三，就本案来说，只要能够证明柜员机确实出现了故障及何种故障即可。至于柜员机出现故障的原因，与许霆的定罪及量刑并无直接影响，但是为最大限度的尊重被告人的辩护权，我们在二审中又调取了柜员机运营商出具的柜员机升级记录及相关说明，进一步证实了涉案柜员机在升级维护中由于操作失误出现了故障及具体技术原因。
 
　　记者：辩护人提出，许霆每次取款使用了正确的密码，根据《广州市商业银行羊城借记卡章程》的规定，应该属于合法交易。法院为何还判许霆有罪？
 
　　刘锦平：《广州市商业银行羊城借记卡章程》的第四条确实规定：“持卡人应妥善保管本卡，谨记密码，并不得向他人泄露。持卡人使用本卡时必须输入正确的密码，凡密码相符的交易均视为持卡人的合法交易，持卡人须对该交易负责”。但能否根据这个规定就得出许霆无罪的结论呢？我们认为不能。从该规定的全部内容来看，这是银行提醒持卡人应当妥善保管银行卡和密码，任何人持有银行卡并输入了正确的密码，所发生的后果均由持卡人负责。正如广州市商业银行出具的解释所称，该条款内容的意思是“对密码相符的交易视为持卡人本人的交易，而非他人的交易，持卡人须对交易后引起的一切后果负责”。故上述规定仅只是银行设立的当非持卡人本人持卡取款发生纠纷时的银行免责条款，其合法性是特指凡密码相符的交易行为产生的法律后果及于持卡人的法律效力而言，并没有对交易行为是否正当等其他方面进行合法性评价。如利用抢得他人的银行卡和密码到柜员机取了款，显然构成了犯罪，但因密码正确，银行要求被害人承担款被取的后果则是合法的。所以，上述规定对判断许霆取款行为是否构成犯罪没有意义。
 
　　记者：有人认为，许霆取款时完全使用正常的操作方式，过程是公开的，不符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，法院认定许霆是“秘密窃取”的根据是什么？
 
　　刘锦平：盗窃罪中的“秘密窃取”，指的是行为人采取自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的方法，违背财物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得财物的行为。本案中许霆取款时不仅明知柜员机出现了故障，而且通过第一次取款的成功，也知道银行工作人员还没有察觉到取款机出了故障，因此利用该故障，通过正常操作就能达到非法占有银行资金的目的，继续取款不会当场被银行工作人员发觉。事实上银行也是在第三天才发觉许霆的恶意取款行为。虽然许霆持有的是其本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，这些都只是使银行事后能够查明许霆的身份，但不足以使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为。行为人的主观认识是通过客观行为体现出来的，上述事实足以证实许霆产生了其恶意取款行为至少不会被银行工作人员当场发觉的侥幸心理。同时也说明，许霆的取款行为对于银行当时来说是秘密的，说许霆行为具有公开性，只能是相对于柜员机而言，但应当明确，柜员机只是银行用于经营、保管资金的工具而已。另外，许霆恶意取款的行为违背了银行的意志，具有非暴力性，这些都充分说明了许霆的行为符合“秘密窃取”的特征。
 
　　记者：如果认定许霆的行为构成盗窃罪，因其犯罪数额特别巨大，按照一般盗窃，也应当在十年以上量刑。一审法院先后判处许霆无期徒刑和五年有期徒刑，二审这次为何维持判处五年徒刑的判决？
 
　　刘锦平：对被告人的量刑，不仅要分析刑法分则的条文规定，还要遵循刑法总则中规定的罪责刑相适应的基本原则。许霆虽没有法定减轻处罚情节，但许霆的犯意产生、实施的犯罪手段、犯罪对象等均极为特殊，具体体现在：第一，许霆取款的柜员机出了故障，已非正常的“金融机构”，而且，该柜员机的故障助使许霆完成了盗窃行为；第二，许霆的行为虽然构成了盗窃罪，但其采取的犯罪手段与采取破坏柜员机或进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，其社会危害性要小；第三，许霆的犯罪极具偶然性，许霆并无犯罪预谋，是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪，类似情况难以复制和模仿，对许霆科以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的。考虑到上述特殊情况，即使按普通盗窃罪，以数额特别巨大判处十年的起点刑仍属处罚过重。因此依照刑法总则第六十三条的规定，鉴于许霆有可以在法定刑以下量刑的特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚。故原判对其在法定刑以下判处有期徒刑五年适当，本院予以维持。
 
　　记者：二审法院为什么不在一审法院第一次判决后直接改判，而是撤销原判、发回重审？
 
　　刘锦平：一审法院在第一次判决本案时，对于许霆取款的那台柜员机究竟出了什么样的故障，许霆是否知道自己卡上有多少钱，在取款过程中有无查询过余额，银行在事后有无与许霆联系过退款等反映主观故意的事实没有查明，涉及上述事实的重要证据没有列举。因此，原判存在事实不清、证据不足的问题。根据刑事诉讼法的规定，二审法院对于原判事实不清或者证据不足的案件，可以在查清事实后改判，也可以撤销原判、发回重审。因为涉及案件重要事实的证据，如果不经一审开庭质证、认证，二审法院就直接采用并据以改判，不仅程序上违法，而且可能剥夺当事人的上诉权利。为慎重起见，二审法院依法裁定对许霆案件撤销原判、发回重审。
 
　　法制网广州5月22日电 

　　许霆案二审法庭现场直击
 
　　自己犯下的过错就要自己承担
 
　　离开法庭的一刹那，许霆脸上有一丝释怀的表情 

　　法制网记者 邓新建
 
　　今天广州的天气同3月31日的一审重审开庭一样，天空依然下起了雨。由于媒体、社会对许霆案的热烈关注，广东省高级人民法院特意把这次开庭的地方选在了同样能容纳300多人第四大法庭，为了预防参加庭审旁听的人员太多，法院还特意安排记者提前进入法庭就座。
 
　　虽然与上次开庭一样，广东高院的门前早早地有参加许霆案旁听的人员在等待，但是，今天的庭审现场没有了一审重审时的“火爆”场面，几十名参加旁听的广州地区三所高校法学院的本科生、研究生，加上在粤的全国人大代表及省人大代表、专家、学者和境内三十多家媒体近五十名记者和以及部分群众，整个法庭还空出了一小半的座位，媒体的摄像机也明显减少了许多。
 
　　与一审和一审重审截然不同，不论是从法警押到法庭到整个庭审过程，直至被法警押离现场，许霆一直表现得非常平静。
 
　　庭审过程中，出现了戏剧性的一幕。当两位辩护律师都在庭上坚持进行无罪辩护，以许霆的行为不构成犯罪的观点与检察员展开辩论之时，许霆却作出了与辩护人有些截然不同的“答辩”。
 
　　许霆表示，案件审理到今天，他要向银行和ATM自动柜员机的运营商表示道歉。银行方面曾经给过他机会，但是他没有把握。同时，ATM自动柜员机还是给群众的日常生活带来了很大的便利，但是，柜员机是机器，只要工作机器就会出错，除非它停止工作那就不会出现故障。因此，对柜员机发生故障请大家要谅解。
 
　　许霆说：“自己犯下的过错必须自己承担。自己现在只想弥补这个过错造成了损失，好好服刑，争取尽早出狱，重新开始生活。”
 
　　庭审进行到下午17点时，主审法官宣布暂时休庭半小时。
 
　　17时30分，法官宣布对许霆案当庭宣判。
 
　　“合议庭经评议认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。（请全体起立）依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。本裁定依法报请最高人民法院核准。”当审判长念完了整个判决书后，或许因为知道自己最坏的判决结果就是五年有期徒刑，许霆的脸上始终表现得非常平静。