关于房屋征收制度的九点建议

全国律协并请转国务院法制办：

  《物权法》已实施一月，虽然此前依《立法法》第九条，已取得人大授权，但此前人们期待的有关国有土地上的房屋征收与拆迁补偿的行政法规并未如期出台，由此形成了法律上的真空。从我对各地情况的了解，这个真空状况造成过去拆迁管理较规范的地方已基本停止拆迁活动，而过去违法拆迁活动猖獗的地方则更为混乱，人身伤亡和财产侵权事件有增无减。因此，完善房屋征收法律制度迫在眉睫。就此，我谨提出如下九点建议：

一、房屋征收制度的范围

    据我所知，此前的有关房屋征收制度立法主要是建设部在拟稿，适用范围受到《城市房屋拆迁管理条例》的影响，人为地分割为国有土地和集体土地两大类。然而，如土地不征收，房屋亦不存在征收。如土地已征收，其土地依《物权法》第28条的规定，物权自征收决定生效时变更，从实践来看，由于二者征收的批准权限不同，一般是征地批准在前，拆房在后。集体土地上的房屋征收就成为一个伪命题。为此，我建议该行政法规直接称之为《房屋征收管理条例》，更为明了、确切。

二、关于公共利益的界定

    我一直主张严格地对公共利益进行界定，坚决排除来自利益集团的不正常影响。近些年来，政府如何在拆迁中定位多有争论，几经反复仍是引发矛盾的根源之一，其原因还是对公共利益范围的过度扩张。其实，这一争议在2004年8月修改《土地管理法》时已经明确，“旧城改造”不是公共利益。否则势必将广大基层干部推向“与民争利”的对立面。为此我建议在将“旧城改造”排除在公共利益范围之外的同时，对公共利益的界定增加排除性的条款，即将商业开发之类的争利行为和为特定人牟取利益的行为排斥在外。公共利益用地的范围至少应与《划拨用地目录》相一致。

三、关于征收人的界定

    谁作为征收人？我不赞成目前浙江等地，由政府征收办“作为征收主体”的做法。一是人员编制不许可，二是缺少监督。如果都由政府征收办来订立补偿合同，政府何时能“精兵简政”？目前的征收办实际是政府的参谋与执行机构，征、管决策一体，如何制约权力？因此我建议：第一，对征收人可定为基层政府，而将目前的拆迁管理部门改为征收管理部门，负责审查与监督征收决定的制定与实施。第二，房屋征收决定的权限应按房屋征收的面积实行分级管理，不宜全放给市（县）人民政府。第三，征收本身不能委托他人实施，但征收中的动员搬迁和补偿安置的具体工作可由政府直接组织实施，也可委托非营利性的事业单位或社会组织（如征房事务所和律师事务所）来做，远比以前的以争利为目的的黑白不分，良莠不齐的拆迁公司来做好。

四、关于补偿标准的制订

    行政法规无法对全国的房屋征收补偿制订一个具体的标准，但能为这个标准确定底线。我建议可明确五条。第一，取消过去的评估确定补偿价格的方法，以天津市的先进经验，即以被征收房屋同一区位的新商品房售价作为货币补偿的基准价。第二，被征收房屋的面积应考虑容积率的差别予以增减，尤其是被征收房屋与调换房屋容积率有时明显差别的情况下，更应考虑对被征收房屋作面积计算上的调整，从而使土地使用权的补偿落到实处。第三，补偿方式应以安置（产权调换）为首选，改变拆迁中以货币补偿为主的做法，以保证被征收人的居住条件。第四，对居住条件的范围在法规中明确，减少无谓的争议。第五，对特困人群明确在补偿中予以特殊照顾，落实最低的住房保障。

五、关于房屋用途问题

    房屋用途的争议，一直是拆迁中的矛盾焦点。这里一是“住改非”的争议突出；二是登记不实的问题。其中的主要原因是地方政府的诚信问题。产权登记无疑是确定房屋用途的重要依据之一，但重视登记不能唯登记，还是要依物权法第71、77条的规定实事求是的确定。我建议，将税收作为确定用途的重要标准，因为税务工商部门也是政府的组成部门。业主因房屋用途而履行纳税的义务便有因纳税而受到法律保护的权利。从实践来看，营业税能反映企业的经营额，所得税则反映了企业的效益，非住宅的价值亦完全能从税收反映出来。

六、关于听证的问题

    无论是作出征收决定还是补偿标准之前，听证无疑是十分重要的，对此，现行法律中唯《行政许可法》有比较明确的规定。为此，我建议，将征收决定和补偿标准的审批列入行政许可的范围，从而援引《行政许可法》的相关规定，使征收活动如听证等获得“法律规定的程序和权限”的依据，比另起炉灶更方便。

七、关于违章建筑的问题

    过去拆迁中“违章（法）建筑不予补偿”的规定引发了众多的矛盾，对此确应吸取教训。我建议，在条例中将违章（法）建筑的界定和处理明确纳入《行政处罚法》的调整范围，严格依该法办事，规范征收行政行为。

八、关于法律救济的问题

    过去拆迁中的行政裁决制度弊大于利，且违反《立法法》第八、九条的规定，征收中的争议确不宜继续搞行政裁决。为解决征收争议的法律救济途径，我建议这次行政法规的制订仍不直接规定司法制度，但行政复议则是没有障碍，进而依《行政复议法》的规定进入司法程序也应是顺畅的。只要在征收争议的处理中确立复议受理程序，就能使法院系统能顺畅地依法为征收活动的规范进行提供司法保证。

九、关于征收制度立法本身的程序问题

    说实在的，前一阶段的有关房屋征收行政法规起草没有按照《立法法》的要求广泛征求广大人民群众的意见，已经造成众多的负面影响。对此，我建议对房屋征收这一关系广大人民群众切身利益的制度制订过程应尽量公开透明，认真听取各方面的意见，使行政法规的制订过程成为一个集思广益和法律宣传普及的过程。若能如此，肯定比秘密立法的社会效果要好得多。

    我之所以提出上述建议，是履行一位共产党员，一名律师，一名公民的义务，拟稿过程中征求了业内众多同仁及专家、学者的意见，希望能受到应有的重视。

                                                     此致

敬礼！

                                                   北京市才良律师事务所

                                                       律师：王才亮

                                                         2007年10月30日