死刑的德性

　根据录音整理。邱兴隆在审稿过程中就自己的发言部分作了较大修改、补充或删节，全文四万四千字。

　　陈兴良：今天是刑事法论坛的第六次活动，有幸请到西南政法大学的教授邱兴隆先生来做这次讲座。邱兴隆先生在1988年与许章润先生合作出版了《刑罚学》，这本专著是我国刑法学界从刑法哲学角度研究刑罚问题的第一部著作。邱先生在1997年和1998年又先后在中国政法大学出版社出版了《刑罚理性导论》、《刑罚理性评论》两部研究刑罚问题的专著。邱先生对刑罚问题非常有研究，对死刑问题也一直在思考。所以今天他主讲的题目是：“死刑的德性。”下面介绍嘉宾：北京大学法学院白建军副教授，清华大学法学院讲师周光权博士，中国政法大学曲新久教授，西南政法大学张绍彦教授。今晚仍遵循前例，先由邱教授主讲，约40-45分钟，然后由嘉宾评议，接下来回答大家提出的问题。听的过程中，大家可以口头提问或递条子。现在，首先欢迎邱兴隆教授发言。

　　一 、主题发言

　　邱兴隆：在进入正题之前，我想提三个问题供大家思考。第一个问题是：人命值多少钱一条？第二个问题是：人头和石头哪个重？第三个问题是：人皮和猫皮哪个更值钱？大家一定会认为我是疯了，要不怎么会提出这样三个莫名其妙的问题？生命是无价的，怎么可以用钱来衡量？人头怎么可以与石头放在同一个天平上来称？人皮与猫皮又如何能同日而语？

　　其实，我很清醒。要说疯了，那是我们的刑法疯了。不是吗？我们的旧刑法规定了盗窃数额巨大，可以判死刑，而按照当时的司法解释，盗窃2-3万元便是数额巨大，最高可以处死刑。据我所掌握的资料，在当时，盗窃2万7、8千元而被判死刑者不是少数。这不等于告诉了我们，一条人命就值2万7、8千元吗？这不是在培养这样一种价值观念即钱、命之间有一种等价的关系，又是在干什么？当然，现在的新刑法对普通盗窃罪没有再规定死刑，但是，不是还有许多经济犯罪规定有死刑吗？这与对盗窃2万7、8千元处死刑并没有质的区别，同样是强调可以牺牲人的生命来保护财产或者经济秩序，仍然是在人命的价值与财产或者经济秩序之间划上等号。关于人头与石头，也不是我而是我们的刑法将它们置于同一天平上。当然，被刑法与人头置于同一天平上的不是普通石头，而是很值钱的石头。不是吗？即使按照新刑法，如果你拿的是值钱的石头，那石头便足以使你掉脑袋。谁要不信，把一个兵马俑的头或者把乐山大佛的头给拿下来试试看？不枪毙你才怪呢。同样，将人皮和猫皮同日而语的不是我，而是我们的刑法。当然，一只普通的猫的皮是无法与人皮相比的，但是，一只珍贵的猫的皮就可能比一张人皮更值钱。比如说，谁要是走私熊猫皮，大家很清楚，按新刑法，命就保不住了。而且，这也是有判例的。这是什么原因呢？我想，可能是因为中国人口多，而熊猫数量少，并且是珍贵动物，更需要保护，而且，保护的力度还要大于对人命的保护。也就是说，为了保护熊猫可以牺牲人命。

　　我之所以提出这三个问题，是因为我现在对死刑的兴趣，正是从对诸如此类的问题的思考开始的。大家既然来参加这一次沙龙，肯定与我一样对死刑问题感兴趣。因此，我将这三个问题提出来，让大家思考，也许对大家了解死刑尤其是中国的死刑有所帮助。陈兴良教授刚才介绍了，十几年前，我便对刑罚有着浓厚的兴趣。但是，现在我对早期的研究作了很多修正。其中一个最重要的转变便是，早期我为死刑大唱赞歌，现在则不是。当然，这可能与个人的一些特殊经历有关。我认为，在全世界已经有一半国家废除死刑的今天，在世界上的死刑有2/3以上发生在我们国家的今天，仍然继续为死刑高唱赞歌，有违一个学者的良心。

　　我今天讲的主题是“死刑的德性”。这里使用的德性一词具有双重含义。其一是伦理学意义上的，指的是某种东西是否符合道德，或者说是否经得起道德评价。其二是作为中国人口头语中的，有点贬义的，即“瞧他那德性”意义上的德性。所以，我这里所讲的“德性”是一个双关语。

　　我主要讲两个问题。第一个问题是讲死刑是否符合道德，或者从道德的角度是否能证明它是正当的；第二讲我国应不应该、能不能够废除死刑。关于第一个问题，我的立论是：死刑是经不起道德检验的，是不正当的。由此得出结论，死刑应被废除。第二个问题，我认为，要说能也能，要说不能也不能。说能，是因为假如谁有胆废除了，也没什么了不起的。说不能废除，是因为要废除，正如我后面要谈到的，会涉及很多问题。这不是指现在所流行的说法，即我们物质生活水平还低，犯罪率还很高，因此，不能废除死刑那一套，而是与此完全不同的一些东西。

　　我先讲第一个问题：死刑是否符合道德？

　　从道德的角度来评价一种刑罚制度，看它是否正当，可有多个视角。从西方死刑存废之争来看，有关死刑是否正当的争点有不下十余个。我个人认为，在这里，我们没有必要找那么多基点。因为不只是时间有限，视角过多不易说深说透，而且，立论过于琐碎，只会冲淡主题，游离了刑罚的正当根据这样一个命题。因此，我想找一个既定的分析框架，即刑罚的正当化根据，按照传统刑罚理论中的报应与功利这两个视角，来考察死刑的德性。

　　现在，让我们首先从报应的角度来看死刑是否必要。英国法理学家哈特为报应下了一个经典的定义。认为报应解决了这样三个问题：在什么样的条件下，对什么样的人施加刑罚？所施加的刑罚应多重？以及所施加的刑罚为什么是正当的？第一个问题实际上是讲应不应施以刑罚，即刑罚的分配资格，报应论的回答是，刑罚只能在一个人有罪的情况下对犯罪者本人施加。第二个问题指的是所分配的刑罚的分量，报应论的回答是，刑罚应该与犯罪的严重性相适应。第三个问题针对的是用什么来证明刑罚的正当性。报应论认为，使犯罪者得到罪有应得的惩罚，本身便是正当的，因为它表达了对犯罪的恰当的谴责。至于这样适用的刑罚有没有用，不在正当根据考虑之列。

　　在报应论所回答的以上三个问题中，在我看来，第一个问题与死刑是否正当没有关系。它解决的是刑罚应在何时对何人发动，讲的是刑罚的发动的条件，它不涉及对某种刑罚是否正当的评价，因而与对死刑的正当性的评价关系不大。第三个问题也与死刑无关，因为它是一种抽象的评价，抽象地回答刑罚为什么应该存在，针对的是所有刑罚，而不单独针对某一种刑罚，当然也不是单独针对的死刑。唯一也是至关重要的是第二个问题，刑罚应该多重。为什么这一问题会与死刑的正当性结合在一起，是因为众所周知，刑罚是剥夺人的权益的，而人大不了就是一死，作为剥夺人的生命的死刑，当然是最严厉的。正因为是最严厉的，所以我们要质问，是不是有这个必要？因此，死刑的正当性与刑罚的分量问题即第二个问题最为相关。传统的报应主义者对这个问题的回答基本上是肯定的。

　　从罪刑相适应的角度，即罪罚均衡的角度，传统的报应主义者认为死刑是实现报应正义的必要手段，因而是正当的。大家所熟悉的洛克是这样主张的：生命权是一种自然的权利，不能剥夺、不能转让、不能放弃。由此，我们似乎可推论出死刑是不正当的，因为死刑也是对人的生命的一种剥夺。如果这样来理解洛克的作为自然权利的生命权学说，便大错特错。因为他有一个补充：尽管包括生命在内的自然权利不可剥夺，但可以丧失，因为你的生命不被剥夺是以你不剥夺他人生命为前提。若你剥夺了他人的生命，则你就丧失了自己的生命权。他从杀人与死刑在所剥夺的价值的对应性的角度证明了死刑的存在是正当的（顺便提一句，国内某些著作对洛克观点的理解是错误的，它们只摘引了前一段而没有看到后一段，只提到了生命是不可剥夺的，据此认为洛克是废除死刑主义者。而实际并非如此）。

　　大家所熟悉的康德，是报应论在近代的杰出代表。他认为，罪刑相适应是一种等害的对应，即你让他人失掉什么，你自己便失掉什么。拿他的话来说，便是你偷了别人的东西，就是偷了自己的东西；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。这实际上是讲刑罚所造成的损害应该与犯罪所造成的损害有一种对应关系。基于此，他认为死刑对于谋杀罪是绝对必要的，即使一个市民社会要解体，例如：生活在荒岛上的一个民族决定解散，分散到世界各地去，在此之前，也应把监狱中的最后一名罪犯处以死刑。如若不然，人们便会成为这名杀人犯的共犯。因为你放纵了他，社会正义没有得到实现。

　　黑格尔是报应主义者的另一重要代表人物，但他与康德在具体主张上有分歧。原则上，他反对康德的等害报复主义，但他留了一个遗憾，认为在侵害生命的情况下是一种例外。因为生命的价值是至高无上的，没有任何东西可与之兑换，生命与生命才是等价的。所以他主张对于杀人，死刑是正当的。

　　这三个经典作家从报应的角度是这样论证死刑的正当性的：死刑之所以正当，是因为它所剥夺的权益与杀人所侵害的权益是相对应的。从以上三位报应论者的经典论述来看，报应论之所以认为死刑是正当的，就在于他们认为死刑与杀人具有等价对应性，符合罪刑相适应的要求。那么，这个命题是否成立，即报应正义是否必然要求犯罪所侵害的权益是什么，刑罚剥夺的权益就是什么？经过长时间的思考，我个人认为，并非如此。

　　首先，从等害的角度来看。犯罪侵害什么，刑罚让你失掉什么，即使逻辑上成立，实际上也是做不到的。危害国家安全的犯罪的等害对应的惩罚是什么？盗窃他人钱财的人，肯定是要剥夺他的财产，但他是个穷光蛋，怎么办？这两种情况，上述原则是无法实现的。对于杀人，又为什么一定要适用死刑呢？刘邦入关时约法三章中规定杀人者死，伤者刑。这里的刑不是徒刑而是肉刑、肢体刑。假如说杀人者死的正当性在于他所受到的处罚与他加害于人的损害是一致的，那么，伤害他人身体就该处以肢体刑，是不是？事实上，在现代，不对伤害他人的人处以肢体刑，已被大家广泛接受。既然如此，杀人者又为什么一定要处死刑呢？既然对伤人者可以废除肉刑，对杀人者废除死刑为什么就不正当呢？刑法的历史已告诉我们，等害报复是原始复仇习惯的一个遗迹。到今天，不应成为维护死刑的一个理由。假如立足等害报复来维护死刑，那么，必然就应维护包括宫刑的肉刑，应该为它们正名，复辟到那个时代。这是我提出的第一个立论：既然对伤人者可以废除肉刑，对杀人者便可以废除死刑，以等害报复为死刑辩护是站不住脚的。

　　其次，从现实的角度看，是不是所有杀人者，所有剥夺他人生命者都得处死刑呢？并非如此 。我国刑法对故意杀人规定的是3年以上有期徒刑到死刑，而未规定绝对死刑。在现实生活中，杀人者未处死刑的也多得很。美国学者赛林对美国各州被判死刑数与实际执行数作了对比分析，得出结论：死刑仅仅是有象征性的意义。绝大部分杀人犯并未处死刑。日本尽管未废除死刑，但一年执行的死刑充其量也就2、3起，但发生的杀人案却不少。如果说对杀人者只有处死刑才是正当的，那么，在中国、美国与日本，对大部分杀人案件所适用的并非死刑的其他刑罚便是不正当的呢？肯定不是的。因此，我认为，假如承认对杀人者只有处死刑才是正当的，那么，同时承认对杀人者所处的非死刑也是正当的，便构成一种悖论，因为它既肯定对杀人者应该处死刑，又肯定对杀人者可以不处死刑。

　　那么，究竟应该怎样理解罪刑相适应？作为报应正义的核心的这个原则怎样解读？通俗的解释是重罪重刑，轻罪轻刑。重罪、重刑、轻罪、轻刑并没有一个具体的标准，而是一个抽象的标准。一方面，是把所有的犯罪放到一个尺度里面。这个尺度叫作犯罪的严重性。综合评价各种犯罪的严重性以后，按轻重次序排一个序列。刑罚也是，将所有的刑罚方法即刑种放到一个尺度里面，这一尺度叫刑罚的严厉性。将严重性与严厉性分别划分等级，使得两者在轻重次序上相对应。所谓罪刑相适应，就是二者之间的这种轻重次序的对应关系。因此，罪刑相适应只提供了一个模糊的而非具体的标准，强调的只是罪与刑在轻重次序上的相对对应，亦即最重的犯罪应该受到最重的刑罚，但未具体要求最重的刑罚是什么。这种序的相应，可以打个比方来说明：你的成绩是95分，在班上是第一名，因为其他人的成绩都比你的成绩低；而哪怕是你的成绩没有及格，只有59分，只要其他人的成绩都比你的成绩低，你也仍然是第一名。因此，是否第一名是相对于其他人的成绩而言的，而不绝对要求达到100分或者95分。平常所说的“矮子当中拔高个”便是这个道理。一个班级不可能次次考试都有打百分的，但是，必然次次都有第一名。同样，在有死刑的情况下，它肯定是最严厉的刑罚，只要它被适用于最严重的犯罪，我们就理解为公正的，正当的。但在没有死刑的情况下，比如废除了死刑，无期徒刑（国外的终身监禁）就成了最严厉的刑罚。只要这种最严厉的刑罚分配于最严重的犯罪，这也是罪刑相适应。因此，罪刑相适应的意义仅仅在于严禁对轻罪适用重刑，对重罪适用轻刑。它讲的是次序对等，不可颠倒。所以，我个人主张，报应并不要求死刑的存在。换言之，死刑并非实现报应正义的必要手段。即我们不否定它是一种手段，但也不肯定它是一种必不可少的手段，没有它，照样可以实现罪刑相适应，照样可以实现报应正义。

　　下面，再从功利的角度来分析死刑正当与否。这样的分析比从报应的角度的分析要复杂得多，因为刑罚功利论本身远比刑罚报应论复杂。在此，我想先强调这样一个问题，即任何一个功利主义者的立论基点都无外乎两个。一个是确定一种目的状态。例如：从功利的角度来设计一个制度，首先必须考虑这种制度的内在价值，即预先为它确立一个目的，且这个目的本身是正当的。另一个是为实现既定的目的而设计手段，这样的手段必须具有合目的性，即应该有一种工具价值。具备这两个条件的任何制度便是正当的制度。一般原理即是如此，具体原则还多，后面会附带介绍。

　　从刑罚功利论来讲，基本上分为两大派系。一个是一般预防论，一个是个别预防论。 一般预防论是指预防不特定的一般人犯罪，以此作为刑罚的目的或者目的之一。个别预防论是指预防特定的人主要是犯罪人犯罪，也包括虽然没犯罪，但有人身危险性的人的犯罪，所以也叫特别预防，其预防的对象是特定的。

　　一般预防的途径多种多样，但主要是刑罚的威吓作用。那么，从威吓的角度来看，死刑是否必要呢？这要看死刑作为比无期徒刑即终身监禁更为严厉的一种刑罚方法，有没有边际效益。所谓死刑的边际效益，是指既然死刑比无期徒刑更严厉，它便应该带来更大的效果。不是讲死刑有没有效，而是讲是否比无期徒刑更有效。强调的是“更”，而不是“有没有”。

　　关于死刑的这种边际效益，大家所熟悉的作为古典功利主义的代表人物的贝卡里亚与边沁都持否定态度。而且，他们两位正是主要以死刑不具有大于终身监禁的边际效益为根据最先吹响了废除死刑的号角。他们俩都主张废除死刑。而废除死刑的最重要的命题是死刑的威吓效果并不大于终身监禁。反对这个命题的功利主义者也大有人在。比如说，在历史上有英国著名的刑法史学家史蒂芬，在当代有美国主张保留死刑的强硬分子哈格。他们都认为死刑的威吓效果要大一些。这些人之所以认为死刑的威吓大于终身监禁，是由一种简单的三段论得出的结论。他们认为，刑罚的威吓作用来自于人们对受刑罚惩罚之苦的一种畏惧。而刑罚越严厉，有理性的人就越害怕，所以威吓的作用就越大。而死刑是最严厉的刑罚，因此，其威吓作用便越大。这种结论是否成立？从表面上看，这是一种必然结论，但实际上其中存在着两个问题。第一个问题是，刑罚的严厉性是否决定刑罚效果的唯一因素。我个人认为，不是。举个简单的例子：如果监窃5块钱要处死刑，但要是我觉得做得天衣无缝，谁也发现不了我，那么，死刑尽管是最严厉的，但对我根本没有威吓作用。对刑罚的畏惧被受惩罚的不可能性抵销了。所以，刑罚的严厉性并非是威吓的唯一决定因素。第二，姑且承认严厉性是唯一决定因素，我们仍然可以再追问，与刑罚的严厉性同时增长的，仅仅是它的积极效果吗？刑罚越严厉，罪犯越想逃避，于是便采取杀人灭口等极端行动，因而使刑罚的消极效果增加。假如死刑的威吓虽然制止了一起杀人，但同时又促成了另一起杀人（灭口），那么，它的威吓效果实际上便是零。在这两个问题没有解决之前，我们不得不说，主张死刑的威吓力大于终身监禁的前提是不能成立的，其三段论是很难令人信服的，其结论自然是值得推敲的。

　　此外，还有一个重要的问题：讲到功利效果，是一个实证性很强的问题，不是仅凭理性推论可以确定的，而是要有大量的、可靠的经验证据来证明。我们不但需要经验证据来证明死刑的威吓效果大于终身监禁，而且还要有同样的大量证据来证明死刑的威吓效果比终身监禁大多少。众所周知，西方学者也为此绞尽脑汁。得出的结论也不一致，美国学者恩利克，本来搞的是经济学，但他的博士论文写的是对死刑遏制力的分析，他运用大量统计分析方法对美国的死刑适用情况与谋杀率的变化之间的关系做了相关分析，所得出的结论是，在美国，每执行一起死刑，遏制了7-8起杀人案。照此，死刑的投入产出比是1：7-8，因而是十分可取的。还有美国学者扬克也运用与恩利克相同的计量经济学模式对死刑的适用情况进行自然变量分析，得到的结论是：执行1起死刑可遏制156起杀人，死刑的投入产出比是1：156。这当然是再合算不过的。遗憾的是，他们的结论都经不起检验。尽管恩利克的论文大家都看不懂，所以博士学位拿到了，而且对美国的死刑政策产生了很大影响，但是，后来有人对此提出了质疑。有学者运用同样的模式来分析，所得出结论是，不能说明死刑有此作用。还有的结论是，死刑不但不能遏制而且促成杀人：每执行一起死刑，导致杀人案增加1至2起。投入1条生命，损失2条生命，总共损失3条生命。美国科学院“犯罪遏制与剥夺犯罪能力效果研究小组”专门对恩利克的结论进行了分析，最后为恩利克组织了一场答辩，得出的结论是：恩利克的结论不可靠。现在已有定论：假如用公正的学术观点来取舍证明死刑有效或者无效的证据，应注意，任何证明死刑有效或无效的证据都不能采用，因为都还处于争执阶段，各有各的理，谁也说服不了谁。美国学者塞林曾得出一结论：迄今为止，没有可靠的经验证据证明死刑的威吓作用大于终身监禁。既然证明不了，又以此为据保留死刑，是否合适？认为有，就有吗？如果这样，我们也可以说认为没有就没有。

　　为了完整地展示关于死刑的边际效益的证明的难度，我顺便提供两个与以上证实资料相反的证伪的资料。联合国曾就废除死刑国家的犯罪率作过跟踪调查。得出结论：废除死刑的国家的死罪率并未因此而上升。这是否反证了死刑起不了更大的作用？国内还有一个实例：1997年新刑法颁行的那年我对某省级市作了跟踪调查，那年该市死刑数是20多起，前一年是100起左右。不知不觉中，死刑下降了3/4，但并未引起什么波动，并没有谁惊呼：“对某些罪废除了死刑，这些犯罪上升了。”社会治安形势也并没有因此而乱多了。犯罪的增长率与原来相比，也并不呈现一种陡然上升的趋势。我们是否可以定论死刑并不是比其他刑罚更有效的一种威吓手段？假如我们将这些资料采作证明死刑并不比终身监禁更为有效的证据，从功利的角度来看，对于一般预防来说，死刑是不必要的。

　　顺便提一句，有些伟人或思想家的主张得到了人们的拥护，但未必他们的每一个观点和论证方法都是天衣无缝的。如：贝卡利亚提出死刑的威吓效果并不大于终身监禁，其论据就值得研究。他认为死刑把人杀了，只能在当时有个印象，人死了，印象就消除了。但终身监禁则使得罪犯一生都是个活的榜样。因此，终身监禁的威吓比死刑持续而有效。但我认为，一起死刑给人的心灵的印象是深刻的、长期的、潜在的。就连边沁也曾批判过贝氏的这个观点。

　　那么，从个别预防的角度来看，死刑又是否必要呢？提出反论的有很多，个别预防论者也好，古典功利论者也好，相互之间都有争论。贝卡利亚、边沁与菲利便主张，有了终身监禁，死刑就没有必要。但加罗伐洛以及美国的哈格等认为终身监禁不足以达到防止犯罪人再犯罪的目的。他们的论据有三：（1）被关押的犯人并非生活在真空之中，还有机会对同监犯实行暴力。如杀、伤其他犯人。（2）由于监管关系的存在，在监禁期间，罪犯必然要接触监管工作人员，所以在与工作人员接触的过程中，他们对监管人员也有机会实行暴力。（3）被监禁的杀人犯还可能逃跑。的确，再严密的监狱都有人逃跑。大家经常听到报道，某某监狱连续20年没有发生罪犯逃跑事件。这实际上是承认这个监狱在倒数第21年肯定是跑了人。

　　这样的立论，看来似乎有道理，但是，很难经得起推敲。因为我们完全可以追问，是否所有的谋杀犯都可能再犯罪？美国学者帕克曾举例：假如我姑妈写了遗嘱让我继承她的遗产但她老是不死，我想要早日得到遗产，于是毒死姑妈。在这样的情况下，没有第二个给我遗产的姑妈，我也就不可能为了继承遗产再去杀人。这个观点是否能站得住脚姑且不论，但至少回答了我们提出的问题。即并非所有杀人者都可能再杀人。既然并非所有谋杀犯都会再杀人，那么，可能再杀人的便只是一部分杀人犯。而我们怎样来区分哪些谋杀犯会再犯罪，哪些又不会呢？既然区分不了，又怎能既有效地将死刑适用于可能再杀人的杀人犯，又避免死刑不适用于不可能的杀人犯呢？这会造成什么样的结果呢？很可能在100个杀人者中，只有一个可能再实施杀人。这样，为了遏制一个谋杀犯再杀人，只有将这100名杀人者全部杀掉，也就是说，要多杀掉99个本不用杀掉的人。请注意，个别预防论是不讲报应的，它不管你以前犯的是什么罪，只管你将来要干什么。它对死刑的正当性的证明不在于犯罪人犯了死罪，而在于它可以制止他在犯罪。因此，个别预防论主张，如果死刑被适用于没有再犯罪可能性的人或者不是非适用死刑便不可阻止其再犯罪的人，即使他所既已实施的是死罪，这样的死刑也是没有根据的。既然这样，为了制止一个人再杀人，要错杀99个人，这求的是一种什么样的功利？哈格提到的三种情况，只有以死刑才可能阻止，在逻辑上应该是这样的：用了死刑肯定可以制止，人死了当然不会再犯罪。但死刑是否是唯一的手段呢？不用死刑是否就不能制止犯罪呢？退一步讲，在采取了更安全的措施，尽了最大的努力的情况下，仍然发生了少得可怜的几起谋杀犯再犯罪，这也不足以成为对所有谋杀犯处死刑的理由。诚如我刚才所言，在没有可预测的准确方法的情况下，为了预防这几起杀人案，要多杀很多谋杀犯。这里就有一种功利的权衡，这不正是功利主义者极力主张的吗？为了预防1起谋杀而杀了2个谋杀犯，从功利的角度讲就是不正当的。因为投入2条人命保护的是1条人命，等于讲用100块钱买了一个萝卜。

　　此外，个别预防不仅指剥夺犯罪能力，更重要的理念是改造人。是否所有谋杀犯都不能改造？死刑实际上牺牲了刑罚的一种价值，即积极的、改造的价值。人死了当然就改造不了。因此，我们完全可以得出结论，从个别预防的角度来看，死刑也是不必要的。

　　以上，我们既从报应的角度也从功利的角度考察了死刑是否必要的，得出的结论是：死刑，从报应正义的角度是不必要的；从功利目的的角度，也是不必要的。既然作为刑罚正当根据的两项内容都不要求有死刑的存在，或者说都不能证明死刑是正当的，自然，死刑是经不起道德检验的。也就是说，死刑是应该废除的。这是我讲的第一个问题，即死刑是否正当的。

　　关于第二个问题，即我国能否废除死刑，限于时间关系，我只简单的讲一下。既然我们得出了死刑没有道德根据的结论，那么，在中国便应该废除死刑。这不只我今天在讲，在我当学生的时候，翻开刑法教科书，就可以看到关于死刑在将来应该废除但现在废除不了的论述。但教科书上只讲了应该废除，而没有回答为什么应该废除。我刚才所讲的便是为什么应该废除。但是，我们能不能废除死刑？我不抱乐观态度，因为在中国废除死刑的道路上，我们困难重重。至少，如下四方面的因素的存在决定了我们无法废除死刑。

　　第一，从人文精神来看。西方之所以能废除死刑（现在有110多个国家实际上废除或者停止适用死刑），是有其历史传统原因的，这个传统蕴含了浓厚的人文精神在里面。我在前面向大家举了两位西方刑法学家，一位是贝卡利亚，一位是边沁，这两位废除死刑的倡导者，共有着一种可贵的品德，这便是学者的独立的人格。我想我们可从中得出一些启示。这两个人有一个共同特点，他们都是两次提出废除死刑，一次是在26、27岁，而另一次是在临死前不久。贝卡利亚26岁写下《论犯罪与刑罚》，提出废除死刑，在临死前3年，仍在向意大利的立法者提出废除死刑的议案；边沁也是27岁写下了《惩罚原理》（或者译为《刑罚的理论基础》），而到了临死前1年，当他已老得写作起来很困难的时候，他仍用其电报式的言辞写下了一篇题为《边沁告他的法国同胞——论死刑》的文章，表达了废除死刑的愿望。在这篇文章中，边沁仍然以极其坚决的态度主张废除死刑。可以说，贝卡里亚与边沁自始至终地主张废除死刑。他们对死刑的关注到了不废除死刑死不瞑目的程度。在对死刑的这种关注中，分明蕴涵着对人的生命亦即对人本身的人文关怀。西方废除死刑，是与这样的深刻的人文关怀分不开的。那么，我们国家怎么样？我至今没有见到过彻底主张废除死刑的中国学者，但是今天在座的之中有一位，对死刑问题，或者讲对人的生命的价值表示了强烈的人文关怀。这就是大家所熟悉的陈兴良教授。当经济犯罪方面的死刑恶性膨胀时，他就旗帜鲜明的主张对经济犯罪应废除死刑。我认为他的观点还不全面，因为他只主张对经济犯罪废除死刑。但这仍是一种人文关怀。遗憾的是，这种学者太少。更多的是，每当立法者修改刑法，增加了死刑，马上就有人写文章拥护赞成，例如，某某犯罪应该判死刑，加了死刑是对的。这些人闹出了很多学术笑话：旧刑法颁布时，说不对某些犯罪规定死刑是对的。特别刑法对这些犯罪增加了死刑，也认为是对的。而新刑法废除了这些犯罪的死刑，还是认为废除对了。学者的学格何在？学者现在还未形成自己应有的独立的学格、人格，是很难提出废除死刑的问题的。

　　第二是信仰基础。废除死刑不管是外国还是中国，都是早有其事的。古罗马共和国最后100年，法律上虽有，但实际上并未执行死刑。中国的唐玄宗时期，大量削减了死刑，虽然没有最终废除，但最少的一年只有25起。尤其值得我们注意的是，日本，在相当于唐玄宗时期的神龟2年，即公元724年，开始实际废除死刑，在日本历史上留下了347年没有死刑的奇迹。大家会问，为什么在古代会有废除死刑的实践。这实际上是有一种信仰主义的基础。例如，在古罗马共和国之所以废除死刑，是基于基督教对生命神圣的信仰。按照基督教教义，生命是上帝所给，除了上帝，谁也不能剥夺，国家当然也不能通过死刑来剥夺。古罗马共和国最后100年，正是基督教兴盛之时，世俗法律难免受基督教教义的影响，在生命神圣说的影响下废除死刑，顺理成章。我国和日本在8世纪有一个很大的共同点，即在那段时间，是佛教成为国教的时期。而佛教忌杀生。中国之所以在唐代产生了大量削减死刑的实践，是因为受了佛教忌杀生的戒律的影响，日本之所以那么长时期废除死刑，也是如此。在西方，这种对生命神圣的信仰后来被启蒙思想家们发展成为社会契约学说，并成为废除死刑的一个重要根据。比如，贝卡里亚所主张的废除死刑的重要根据之一便是死刑违背社会契约，因为人们在订立社会契约组成国家时，并未交出自己的生命权，国家因而没有以死刑剥夺人的生命的权利。在当代，生命神圣说演变成为了人权理念，即认为保障人权首先必须做到不剥夺人不可剥夺的基本权利。罪犯是人，因而拥有作为人的不可剥夺的基本权利。不管基本人权如何界定，生命都是其中之一。因为如果生命都可以被剥夺，还有什么不能被剥夺的呢？在我国现阶段，生命神圣的信仰是不存在的。无论是原始的宗教意义上的，还是自然权利意义上的，抑或是基本人权意义上的，对人的生命的尊重都是不存在的。在生命可以用金钱来衡量、人头可以被与石头置于同一太平之上、人皮不如猫皮值钱的价值观念下，生命谈何神圣？没有生命神圣的理念，又谈何废除死刑？

　　第三是立法导向。这也不用多说，最开始我提出了三个问题，大家可看出，正是我国在用法律来培养一种道德观念，要求大家放弃既存的“生命高于一切”的道德观念，转而培养一种“其他东西高于生命”的观念。在我国新刑法中，死刑罪名还有67个，难保以后不增加。据统计，世界上每年的死刑有3/4发生在中国。我们对死刑已经习以为常了。我们的法律正在强制推行并培植这样一种道德观念：要有死刑存在，并强化它的适用。立法导向如此，谈得上死刑的废除吗？

　　第四是从司法的角度讲，废除死刑也是不可能的。由于受立法乃至政策导向的影响，中国的司法实践不但一直在适用死刑，而且在极力扩大死刑的适用。例如，我一开始举了一个例子，在新刑法颁布前，司法解释规定盗窃2-3万元的，判10年以上有期徒刑直到死刑。即使根据这一解释，盗窃2万才能判10年，那么，盗窃3万元充其量判15年有期徒刑，再狠点，判无期徒刑行不行？但是，实际上并非如此，而是把标准放低。我亲眼所见，盗窃不到3万元的被判了死刑，而且，这样的情况不少。在司法者如此倚重死刑的国度，要废除死刑，谈何容易？要知道，在西方大部分国家，死刑的最终废除，往往是在司法者对死刑实际上弃而不用的情况下解决的。

　　我的主题发言就讲这么多。最后，我想再强调一句，既然死刑是应该废除的，而废除死刑在中国的难度又是如此之大，我们为废除死刑所要付出的努力也就更大。努力吧，同人们，用我们对人的生命的深切关注，激起对中国死刑问题的深刻反思！努力吧，同学们，用我们的人文精神唤醒麻木的人性，用我们的良心吹响中国废除死刑的号角 ！！用我们的良知敲响中国死刑的丧钟！！！谢谢大家。（掌声）

二 、嘉宾点评

　　陈兴良：刚才邱兴隆教授从功利、报应的角度对于死刑问题阐述了他的观点。他提到，从应然上讲，我国应该废除死刑；但从实然上讲，我国要废除死刑困难重重。下面听听各位嘉宾对邱教授的观点，有何高见。

　　周光权：首先，借此机会感谢我的导师陈兴良教授给了我一个向邱教授及其他教授学习的机会。死刑是一个非常棘手的问题。保留或废除它的各种观点很难证实，也很难证伪。所以对它的讨论意味着一种学术上的冒险。你的讨论会不会超越其他人，或者只是一种旧话重提，甚至是苍白无力，或者讲是完全不得要领？总之，这的确是很难把握。但邱教授的发言十分精彩，证明他对这个问题的研究是比较成功的。我认为他的成功表现在以下几个方面，不知是否恰当。第一，对人的关怀，对人的权利，人的自由的关怀。因为刑罚制度本身，作为一种制度，是冰冷的，物质性的，不接近于人情的。按福科的说法，是规训的一种方式。这种方式追求一种特别的效果。如果这种方式用得不好，危害很大。邱教授的讨论试图说明，在当代中国可以适当保留死刑，但在将来应废除——不知我的理解是否正确。他试图从这个角度说明怎样来保留一种制度，又恰当的对它进行限制，从而实现对人的权利、自由的保障。这个方面对人的关怀我认为做得是比较好的。第二是考虑了中国的问题。因为死刑问题在国内国外、东方西方有很大差别。所以在他发言时，一开始就提了三个问题，都是中国式的，关注中国的。第三，邱教授有非常浓厚的启蒙意识。10多年以前，我们还在读本科的时候，就看了他写的《刑罚学》。当时，他就对刑罚制度的合理化，死刑的限制、合理使用等等作了很多的思考，今天还在做进一步的理论探讨。作为一个学者，保持自己思想、学术兴趣的统一是相当不容易的。这是我认为他发言比较成功的三个方面。接下来针对他的发言，我谈一点个人的看法。有的方面可能要与他唱对台戏，但我想正是这个论坛所追求的效果。

　　第一，邱教授多次提到启蒙思想，多次提到贝卡利亚、洛克等。我的问题是：启蒙思想和减少死刑、废除死刑的要求，与死刑实际减少的社会现实之间有多大的关联？我的观点是，启蒙思想与死刑的减少、废除有关联，但关联性并不大。我的观点可能与当前学术界的观点不太一致。学术界一谈到死刑的减少、废除，就马上找思想渊源，一找就找到启蒙思想家和刑事古典学派。认为就是他们提出的观点，在18世纪左右，及18世纪以后，影响了整个西方世界。黄风所写的《贝卡利亚及其刑法思想》这本小册子中就提到，贝卡利亚的思想影响了西方很多国家的立法。但是我的看法是，贝氏的影响没有我们想象那么大。死刑在18世纪前后的减少和死刑废除观念的出现，我认为与两件事有关。一是西方当时的社会现实，另一个是对司法规则化、统一化的要求。18世纪以前的封建社会，有大量的非法活动，这些非法活动不是在下层人才有，上层人也一样。在这种情况下，要求很严厉的处罚。到了资产阶级当政时，就认为对下层人的非法活动已不能容忍了。那么这个时候要求有新的措施。这些新措施就包括刑罚制度的变更。刑罚更加轻缓、更加有规则，更加与犯罪相对应。这是一方面。另一方面就是司法的规则化。司法的混乱，在18世纪左右表现得特别的充分。伯尔曼所写的《法律的革命》，黄风所写的书里都有介绍，非常混乱。很多机构都有权执行死刑，都有权判决案件。甚至当时法国的宪兵队伍都有权判决死刑。这样就提出改革司法，使司法制度更加有规则。有规则的其中一个要求就是使刑罚和犯罪相对应。重罪才适用死刑，轻罪适用其他的、跟其基本相当的刑罚。所以死刑的适用受到限制。我的观点是，死刑的减少、废除在很大程度上不是启蒙思想家呼吁的结果，而是社会发展本身多重复杂因素的结果，是一种非常复杂的社会策略、权利的安排。所以对死刑的减少，启蒙思想家和刑事古典学派从道德上进行的论证都不是特别充分。所以我是想提示大家，考虑死刑减少、废除寻找其思想渊源，不能过分的夸大启蒙思想家的作用。这是我讲的第一个问题。

　　第二，今天，死刑为什么在很多国家都废除不了，并且有的国家废除死刑后又很快恢复。原因很复杂，邱教授也分析了很多，我觉得还有两点可以补充。一是如果有战争，有警察机构存在，那么，就会有死刑存在。死刑和战争有非常紧密的关系，这并不是我个人的观点。钱钟书在《管锥篇》里面提到兵和刑的关系，所讲的刑就是死刑。梁治平在他的一些文章里都提到，中国古代兵与刑，即战争与死刑之间，有非常紧密的关系。所以，如果有战争，就得有死刑。除了这些人以外，还有福科在《必须保卫社会》里提到：关于战争这种政治的、历史的话语和关于刑法的这种权利或法律的、哲学的话语之间，始终有一种纠缠不清的关系，没法分开。所以如果要保留战争，像美国动不动就要打人，那么它鼓励的就是使用暴力，鼓励的就是死刑。钱钟书说：把这种暴力用于对付外国人，叫“诸伐”，如果这种“诸伐”用于对付自己国家的人，就叫死刑。就是这种关系。如果某天战争没有了，警察机构的装置和装备没有了，死刑就没有了。对死刑这个问题，我与邱教授的观点有所不同，要取消死刑，从报应或功利的角度来论证，都有缺陷。有些实际的因素决定了死刑的存在。关于从报应、功利的角度讨论刑罚问题，我与陈兴良教授有一篇文章，在《北大法律评论》上讲到这个问题。觉得这样的角度来考虑刑罚问题，始终很难说清，这也是死刑很难消灭的一个理由。另外一个理由是：死刑关注人的身体，那么人的身体在执行死刑的时候，是有用的，有效果的。现代社会占主流的刑罚是监禁。它所支配的、利用的、训练的、操练的、征服的就是人的身体。而死刑，恰恰也是利用人的身体。人的身体这种独特的资源在执行死刑时是有用的，可以表示对人的征服。通过这种征服可以显示很多东西，比如执行死刑会有过节般的感觉。例如对胡长清执行死刑，很多人都有过节日的感觉。参加会议的全国人大代表，就有过节的感觉。这反映了党和政府反对腐败的决心。各种国家的权力在此时显示了自己的力量。那么这种效果从何得到？正是通过对人的身体利用。这是一个更为复杂的问题，我自己也还未考虑清楚。我就说这两点吧。

　　曲新久：我来说几句。今天是个很好的天气，大约有7、8年或10年都没有这么好的天气了。印象中这种沙尘暴的天气很少见到，特别从我毕业以后。为什么说是个好天气，我这个人比较怪。一般人不喜欢下雨阴天，而我特别喜欢。所以今天的天气用大家的眼光看不好，恰恰我认为很好。为什么好呢？好就好在今天可以好好的谈谈死刑问题。别的肯定不好，出行很不方便，但谈死刑，确是个非常非常好的天气。中国人杀人一定要在这种天气。意味着可能存在着冤情，或者意味着国家杀他是应该的，因为这种天气特别像秋天，秋风扫落叶，你也该死了。我希望今晚可以成为一个非常有意思的夜晚。在死刑问题上我的观点与前面两位学者的观点有较大的差距。如果大家感兴趣，死刑问题确是论辩赛的一个很好的题目。因为正反两方似乎可以旗鼓相当。但我个人认为死刑不是一个可以正反争论的问题，肯定它应该废除。而且我完全赞同邱教授的这个观点：死刑不具有正当根据。当然我认为，仅从功利和报应的角度论证是不够的，还需要更充分的论证。但我不赞同他的第二个观点：认为中国不能废除死刑。当然我想他的本意是讲中国现在很难废除死刑。

　　我认为中国现在应该废除死刑，越快越好，明天最好。今天我的发言希望引起大家对死刑问题的关注，并成为鼓吹废除死刑者，宣传者。这样的鼓动者越多，我们国家离死刑的废除就越近。我看到了一个不愿看到的现象：几乎绝大多数学者都不说死刑万古长青。因为这违背了马克思最基本的原理——法律、国家这种暴力机器都要消亡。但现在这种状况之下，大家都不提立刻废除死刑。常见的理由有：中国犯罪率居高不下，因此这种态势之下，很难大规模限制乃至废除死刑。或者讲中国的人权状况还低，人们一般适应不了马上废除死刑。还有其他理由，但都不足以成为否定死刑废除的理由。我常想人和动物有何区别。人和动物肯定是有相似之处的。动物有同类相残的习惯。一种叫“黑寡妇”的蜘蛛在与其恋人作爱完毕之后，一定会吃掉它的恋人。据生物学家讲这是为了繁衍。在蟑螂、黑猩猩身上也可看到同类相残。在人的身上大概更为突出。从有历史记载以来，据初步统计，故意直接杀人的约有1亿6千多万。除了昆虫之外，人类恐怕是最热衷于屠杀同类的了。在这一点上，人和动物没什么区别。但人和动物有一个最重要的区别，那就是：人要找理由。为什么要杀他？因为他死有余辜。以及其他很多理由。实际上大家想一想，当你为自己的行动寻找理由的时候，就意味着行动本身从某个角度看是错误的。死刑问题就是如此。为死刑寻找合理的根据的时候，从逻辑上讲，就意味着它是错误的。死刑是剥夺一个人的生命，剥夺一个人愿意保留的、维持的一种状态，导致极端的痛苦，于是就得为它找一个很好的理由。我个人认为这样的理由是找不到的。其中的分析很复杂，大家如果有兴趣，国外有很多的相关资料。包括翻译介绍过的，也包括没介绍过的，各种各样的分析。比如说从社会学的角度，死刑为什么应废除，是为了把人和动物区别开来。动物死后，通过它的亲人表现出悲哀。人也是如此。人类的亲人死的，一定要复活。哪怕到大街上——当然那时没有大街——到森林边缘抓到任何一个人，杀掉，就可以了。后来演变为死了人之后一定要哭，个别民族可能存在差异。因为据说如果不哭泣，死了的灵魂会对你不利。比如让你作噩梦，和你纠缠不清。而保留死刑就意味着对于被处死者的一种恐惧。恐惧始终是人类的一个弱点。我们讲，文明是什么？它是一种训练，是越来越多的和动物不同的、人性的方面。从这个角度，我始终坚信，死刑应该被废除，而且必须废除。如果讨论中国在目前情况下，能否废除死刑，而不讨论深层面，死刑则可能永远不能被废除。现在一谈死刑往往讲：现在废除不了但未来我们应该废除。未来有多长时间？有教授说，在我有生之年也许可能看到。那么，实际上我们并未规定在100年或200年之内废除死刑，这意味着在我们这一代，我们对于废除死刑制度没有任何贡献，这是十分失败的。诚如邱先生所说的那样，从功利与报应的角度都可找到支持或废除死刑的理由，但其中一点我是坚信的，那就是我们只要关注人，我们只要以人道的精神来看待一种社会制度的设置，死刑就没有任何存在的理由。那么，在很早的时期，人们就提出了平等、自由、博爱。现在大家还经常提自由，提平等，唯有把博爱给慢慢淡忘了。博爱可能是最缺乏力量的，因为博爱讲的是伦理，它是讲理的，因此显得更无力。也因此最为人所忽视。但是我们有必要想一想：我们为什么要杀死这个人？为什么？是因为这个人太可恶，长得太难看，所以这个人就差不多该死了，就死有余辜了。刚才有人提起杀死了胡长清，人们象过节一样。我没有这种感觉。当然我也没有悲哀的感觉，我不认识这个人，如果我熟悉这个人，见过这个人，我或许有一些悲哀。我经常看到一些贪污腐化者被处决前的临终遗言。其中最有名的是毛泽东支持处死的前天津市委书记，叫刘青山。他的临终遗言有一句给我留下了十分深刻的印象，他说，希望我们的党千万、千万要将对贪污分子的严惩坚持下去，要坚决杀死，否则他是死不瞑目的。在这里，我想了很多。今天这么短的时间内，要我让大家相信支持我的观点，我想是不太可能的。但有一点是可能的。大家可能熟悉莎氏比亚的一部著名的爱情剧：罗密欧与朱丽叶。在第二幕，罗密欧夜会朱丽叶时有一段对话。罗密欧对朱丽叶说“我爱你”。但是怎样证明他爱她呢？当时月色很美，皎洁的月光洒满枝头，罗密欧就指着月亮起誓。朱丽叶阻止罗密欧说，你不要起誓，因为月亮是那样圆缺无情的，如果你要起誓的话，就以你的身体起誓吧，那是我所爱的，它是那么的美。那么我们也可以想到，如果说当人类开始尊爱他人的时候，我们讲你也应该深思死刑是否应该合理的问题。比如，在我前面这个杯子上我刚才看到一句话“爱你等于爱自己”。其实反过来讲，我是最喜欢的，那就是说爱自己等于爱你（笑声）。

　　当一个人走向刑场的时候（我不是说他是可怜虫），我们感觉到非常悲哀。所以从报应的角度来讲，我们可以得出一个口号“杀戮不能成为死刑即另一种杀戮的存立的理由，杀戮不应该作为死刑存在的理由。”我们知道，当你把一个人捆绑到刑场上去的时候，他没有任何反抗力，他是一个可怜虫。当这个穷凶极恶的人犯罪的时候，我并不完全赞同象基督教所主张的那样，打你的左脸，你就伸出你右脸。但当这个人失去任何反抗能力，被送入监狱、送上刑场的时候，他不再是一头野兽，他只是一个人。所以，这是我想说的，那么希望呢，大家对这个问题感兴趣。死刑问题的确是很重要，是值得我们去认真考虑的。当然，可能在坐的许多人都不会同意我的观点，说在中国明天废除死刑最好，但是我希望如此，而希望也在于在坐的各位身上，因为大家都如此地关注死刑问题。好，我就说这么多。

　　张绍彦：去年10月份，我参加过一次我们的刑事法论坛的学术沙龙活动。今天很荣幸再次有机会参加学术活动，向各位教授，各位同学进行学习和交流。刚才，曲新久教授刚才说的话，也让我想起一些问题。我是个体育爱好者，是一个球迷，经常看球，觉得挺过瘾，挺刺激的。如果我们说有杀人比赛，那个门票会是最高，观众会是最多。现在是拳击比赛，门票最高，但是拳击比赛还不够残忍。我们可以想象杀人比赛，会更热闹，因为它更过瘾，更解恨。那么这个杀人比赛与死刑都是剥夺人的生命，它们之间有一些共同点，我们可以思考一下。这刚才从曲教授得到了一点启发。今天我们邱教授作了一个主题报告，我们是同一个教研室的同事，我们也曾经常讨论一些自己不太明白的问题，其中就几次谈到死刑问题、刑罚的正当性问题。这个问题，我们两位讨论人，也包括邱教授，他们的观点，我有一些是赞同的，但也有一些我是不完全赞同的，或者说我所考虑问题的角度与他们不完全相同的。

　　至于死刑问题，我想谈三点。第一点，死刑废除问题是从无到有，又从有到无，应该说这个象曲教授所希望的“中国明天就废除死刑”，即使是中国明天就废除死刑，这也是一个从有到无，从多到少的过程。我意思是说，死刑的废除与死刑的逐步减少，一直到无的过程，从这个意思上讲，邱教授讲的过去已经得到了证实，或正在得到证实。死刑的制订、适用和实际执行都在逐步减少。这也是因为刑罚趋于轻缓的一个趋势。这是我讲的第一点。

　　第二点，我认为从功利 、报应的角度来论证应当废除死刑和中国应该但很难废除死刑是不够的。目前，中国和西方学术界在谈死刑或刑罚问题时，往往是两点，一是提到报应，另外就是功利，讨论必要性时，则往往从功利角度出发。但在这方面我赞同周光权博士的见解。我以为，不只死刑，还有刑罚，如果仅从功利或报应的角度，乃至于折衷一下，从功利、报应相统一的角度，都不足以解决死刑问题，无论是思辩上，还是从实际上。那么倒底从什么角度？我以为这是整个刑事法学界目前面临的重大问题。我对刑事法学的学习也是比较片面的，因为主要搞监狱学，然后犯罪学，最后才来学习刑法学。我以为，刑事法学有三大块：一是犯罪论，好对犯罪问题的研究；二是刑罚论，邱教授多年来研究的；三是犯罪与刑罚统一的刑法理论。这是陈兴良教授做得非常好的，当然还有其他人。我觉得对于刑事法规范的理论研究应该或需要对犯罪论、刑罚论予充分重视，以二者为基础，然后才能把它们概括起来。但在我国目前，特别在犯罪论部分，在犯罪本体部分，我觉得还相当薄弱。因为刑罚是犯罪的罪恶，刚才邱教授讲了很多，他是从思辩，从理念的角度，但我想找刑罚的正当的根据，既然刑罚是犯罪的罪恶，那么我们至少有一个角度，应当从犯罪出发进行研究。假设我的犯罪是正当的，或者我的犯罪是无责的，我的犯罪并不是我的选择，那我又何罪之有呢？因为我们根据刑罚是一定要有责任的。这是我第二个问题，我们在研究和思考死刑的时候，我们应当，至少需要从犯罪出发，如果我这个犯罪，我这个行为只是属于我们个人以外，即主客观因素以外的因素作用的结果，我只是成为了一个犯罪工具，或者说我只是致罪因素或者犯罪因素系统的结果。我就因此要遭受刑罚的惩罚然后你还要来为刑罚找一个正当性根据，道理何在？这是第一点，我只是想以问题提出来，是否可从犯罪的角度来探讨刑罚的正当性问题。

　　第三点，是关于必要性问题，算是对邱教授的一个补充。邱教授在讲必要性时谈到罪刑相适应，相当的不是量，而是同质，即严重性与严厉性上相对应。犯罪的严重性除了其主观恶性，还有法律制定者对它主观恶性，客观危害的一个认定，这是犯罪方面。从刑罚的严厉性上讲，我刚才请教了曲教授一个问题：死刑在刑罚体系里是否有独立性或相对独立性？我问此问题的意义在于，在目前刑罚体系中，死刑是最严厉的。假如基于对人的关怀，而将这种最严厉的刑罚取消了，今天的讨论的命题成立了，变成现实了，我们取消死刑了。那么紧接着，我们便是要讨论终身临禁的问题了。因为它又成了最严厉的刑罚。用周光权博士的话讲，它还是对人身体的一种支配，一种训练，一种占有，一种命令。那时我们是否又要讨论终身监禁的正当性和必要性呢？我国的死刑适用比较多，而有的国家比较少。实际上各国社会发展程度不同，未处于同一个起跑线上，但也并没有因此而在影响和控制犯罪发生方面，有很大区别。因为有一种心理现象，叫作“适用性”。当死刑多时，人们感觉到它是一个很严厉的刑罚。现在死刑的执行的方法是枪决或注射，但中国的封建社会，没有现代意义上的死刑这一刑种的，而是车裂、斩首、大辟等，虽然都相当于死刑，但因为具体执行方法的不同而严厉性程度不同，现在大家心理最高适应能力是死刑，当废除死刑后，即是终身监禁或无期徒刑，对大家心理的影响又会变成今天我们对死刑的感受。如此下去，能不能导致一个刑罚否定论？我们是否并不一定要从报应、功利的角度而是从犯罪的角度，把犯罪作为我们的出发点，来探求刑罚的正当性，必要性。我想到的问题是：今天我们来进行死刑存废之争，大家都认为应该废除死刑，只是时间、条件问题。但照我前面所讲，废除死刑之后接下来就是应该废除终身监禁、长期徒刑、监禁，及其他。死刑否定论是否应当或者是否会导致刑罚否定论呢？供大家一起思考，谢谢各位。

　　白建军：我来讲两句。今后还是要争取第一个发言，最后一个发言，刚才还清晰的思路现在已被搅乱了。对死刑问题我并没有专门的研究，刚才邱教授讲得十分精彩也十分清楚。据我所知，对这个问题的探讨可有两个层面。一是价值论，应不应当，为什么应当。人的生命是否应当得到尊重等等。这个角度非常重要，必不可少，但不是唯一的角度，如果是唯一的，我就不想参加讨论了，因为这个话题太沉重，比今天的天还难受。大家坐在这里，来探讨一个该不该杀人的问题，实际上就是如此。大家心里也都不好受。还有另一个角度，即认识论的角度。犯罪学当中探讨犯罪问题时，就有两个角度，即认识论和价值论。因为犯罪不仅是价值客体，也是认识客体。从认识论角度看为什么会存在死刑，可先来围绕犯罪人的本质。该问题有两大理论范式：一是认为犯罪人是特殊人，不同于常人。不管是生物学上，进化地位上还是心理素质上，还是社会属性上，都不同于正常人，不同于那些制定死刑法律的人，不同于那些受犯罪所害的人。另一大范式认为犯罪人是正常人，是和我们每一个人都一样的人。犯罪人不是坏人，只是做了一件坏事的人。这两大理论范式相比而言，哪一个与死刑的存在更具有内在逻辑关系呢？我想，从常识的角度讲，是前者，就是认为犯罪人是特殊人。我在日本时，一个英国教授，他与日本人关系很不好，专门穿了一个一件印着鲸鱼图案的背心，他说日本人吃鲸鱼，不好。为什么呢？因为鲸鱼和我们的进化地位更接近。因此从人道的角度讲，不该吃鲸鱼。这个道理说明，人们更多的，更常识性的推理是：当一个人是正常人时，没有理由剥夺他的生命。只有我们认为他是特殊人，或者是与我们有相当大差距的人，才可能剥夺他的生命，或剥夺他肢体的某一部分。从常识的角度看是这样。而事实上，犯罪人是正常人还是特殊人？在我看来，很多犯罪学家也是这样看，犯罪人实际上不是特殊人，而是正常人。是和我们每一个人具有相当大联系性和共同性的人。为什么如此，我就不详述了。那么，为什么还存在死刑呢？假如承认死刑，实际上就承认了一个事实：正常人之间在合法的互相剥夺生命。其根据又是什么呢？我想了很多，其中一个是：人们之间的冲突。人们之间权利、利益的交换和冲突。当冲突十分激烈的时候，那对不起，要剥夺你的生命。这是死刑存在的一个根据。既然冲突是死刑存在的一个根据，那么，刚才几个教授都谈到了一个非常正确的思想，冲突的两端，一端是犯罪，一端是刑罚。两端都是定序的序列。定序，就只有大小之别，不能计算它们的倍数，不能加减乘除，只能讲大于小于，只能说这种犯罪重于那种犯罪。定序的相关，比如说一群人的身高、体重这两个变量之间，就是一种定序的关系。如果犯罪、刑罚是定序关系，我们进一步向下推，犯罪在理论上有没有两端呢？我想没有，没有终极。什么是最严重的犯罪？没有。总是可能存在更严重的犯罪。既然这一端都没有终极，为什么另一端又一定要探讨它的终点的哪儿呢？是不是就是死刑呢？刑罚这一端，应不应该有终点呢？我觉得要是硬推的话，不应该有终点，事实上，也的确没有终点。历史上，如绍彦教授所讲，本来不存在现代意义的死刑，而是有凌迟、有车裂等。而且，人们的一个基本假定是，认为死刑就是最严厉的刑罚。这个假定，就是一个虚构的假定。实际上有比死刑更严重的。为什么不是每个人都愿意死后献出自己的身体作为解剖对象？一想象到死后让人挖着这样，挖成那样，还当着所有人的面，很不好受。人们恐惧的终点，或实际上痛苦指数的最高极，不是死亡。也许比死亡更厉害，也许更轻微，是个相对的概念。所以从两端都是定序的意义上讲，为什么犯罪那边没终点，而刑罚这边就一定要有终点呢？这是我讲的第一点。

　　第二呢，就是死刑的存废在相当多的论著中都作为导致犯罪率上升或下降的重要原因。有人说，存，会制止犯罪。有人说：废，才会制止犯罪。或者提出相反的论点，刚才提到有些国际组织在做这方面的调查。既然是相关的两个定序的变量，那么，谁是因，谁是果，怎样说明？废除了死刑，所以人们就不去犯罪了，或者就更多犯罪了？还是由于人们本来就没有那么多值得被判处死刑的罪，所以废除了死刑？谁因谁果，很难说。因此，不能以废除死刑的国家犯罪率并没有上升为由证明死刑应当废除。那么二者之外，是否还有第三个因素在起作用呢？可能的。比如说，文化氛围，人文环境，它们共同造成了人们都不同意去剥夺罪犯的生命，也不同意随随便便，在平时的冲突中去剥夺别人的生命。当这种文化氛围存在的时候，我想死刑的存废不是问题，严格的讲，问题是什么？是刑罚的严重性，严厉程度。从这个意义上，最后我要讲，不定哪天，在哪个地方，就会有或曾经有比现在被称作死刑的这种刑罚还严厉的惩罚，或者轻微得多的惩罚。比如当众指指鼻子就是最严重的惩罚。这都是可能的。至于什么地方，什么时候，会还是曾，我想是取决于犯罪、刑罚之外的其他相关因素。实际上还涉及到另外一个理论基础——犯罪和刑罚有互动关系、双向关系。正因为如此，关键不在于什么时候，应不应当废除死刑，而在于，不管有多么严厉的刑事惩罚。它的决定和实施，即什么行为应当有什么样的社会反应，都应当经过非常严格的正当程序。我想这，恰恰是更应探讨的。好，我就说这些了。

　　陈兴良：刚才邱兴隆教授和各位嘉宾都作了十分精彩的发言。这里，我也想提两个问题。第一个问题，作为犯罪的杀人与作为死刑的杀人到底是否存在区别，存在何种区别？第二个问题，是一个实际的案例。前不久河南开封发生了一个案件，在一个娱乐场所有3个小孩玩游戏欠了老板2块5毛钱，结果这个老板把3个小孩子给杀害。请问对这样的犯罪分子是否应当判处死刑？如果不判处死刑，是否有足够的理由说服大家？（笑声、掌声）

　　邱兴隆：非常感谢各位评论人的赞同或者是批判性的评论。我想简单地归纳一下，作一些答辩性的表述。

　　首先，我对周光权博士的评论中谈到的几个问题，有些不同的看法。其中有这么一个问题，他说杀人象过节一样的。杀人象过节一样所引出的问题在于把杀人当作一种欢乐的场面的时候，是不是一种人性的扭曲。（笑声）

　　 陈兴良：我来补充一句。法国著名革命家罗布斯庇尔说过这样的话：死刑是整个民族进行的隆重的谋杀行为而矣。（笑声）

　　 邱兴隆：关于这个问题，中外都曾经有过这样的例子。我只举两个。一个是在英国。在中世纪的时候，为了让人们一睹绞刑为快，英国把行刑日作为国假，相当于我们讲的国庆一样，让大家都来看，结果看的人太多，就象我们小时候看《卖花姑娘》的电影似的，把人都挤死了。另一个是在中国。当众凌迟处死罪犯。凌迟处死，要杀3000刀。在执行这样一种残酷的死刑时，围观的人很多，刑场附近人声鼎沸，楼上楼下都是人，在场的人手舞足蹈地评头论足乃至拍手称快。这个问题恐怕是一个十分深刻的问题。也就说，死刑导致这种场面，究竟应该是作为维护死刑的理由，还是作为人性的沦丧的一个问题来研究。下面，我想从反面跟大家讲一个真实的故事，我想这可能对周光权博士有所启发。（笑声）大家可能都知道“铁窗泪”这么一首囚歌，但在坐的有谁知道这首歌的原名是什么，它的作者是谁？（有人回答：迟志强。）

　　 迟志强？根本不是。他没有被判处死刑，他写不出这首歌。这首歌的原名叫“囚车行”，是83年严打的时候，一个死刑犯所写的。原来的歌词与现在的“铁窗泪”完全不同。我出于一个极其不自愿的机会，对这首歌作过跟踪调查，对这首歌的背景，我比较了解，也跟囚犯们学过这首歌，现在，当我每次唱这首歌的时候，别人都说：“小邱你不是在唱歌，你是在哭歌。”当然，这里并不是唱歌的地方，我也不便对大家来唱或哭这首歌。我只是想提醒大家，当执行死刑的时候，你不应该只看见有人在欢笑，而应该也看到有人在呻吟，因为无论是欢笑的还是呻吟的，都是我们作为人的同类。这首歌我可以更给大家背一段：“囚车弛过，尘土飞扬，囚车里正在把我捆绑，囚车，囚车，你慢些走，让我再看一眼我的故乡，让我再看一眼我的爹娘”。当我念到这一段时，都禁不住流泪。为了避免我在此失态，我只把最后两句给大家再念一下，也让周博士从另一个角度来思考一下人性问题。“为什么人生这么短暂, 为什么人生这么凄凉? ” 这里我要说明的是，从人性的角度来说，从杀人中感到一种过节一样的快乐，是人性的一种扭曲，是死刑对我们人性的一种误导，它是在培养一种为我们的本性善所不容的东西，或者说人