土地承包经营权纠纷理论与实务研究

案情介绍

    原告边某1990年与被告郭某之兄形成事实婚姻，将其在娘家的承包地与郭某所在村一村民的1.14亩承包地进行对换。其中有河滩地0.34亩，责任田、自留地0.8亩。2003年11月原告与被告之兄离婚，当时被告的父母、原告、郭某及被告共五人的承包地，均由被告耕种。原告离婚后经过村干部由被告继续耕种原告的承包地，由被告每年给付原告承包费100元，2005年被告与其兄因耕种其母亲的承包地发生纠纷，2006年经过村干部将二个人的责任田、自留地给划给被告之兄耕种，被告即认为原告的承包地已划分给了兄长耕种,即停止给付原告承包费,亦拒绝返还承包地。另查明，被告所持有的土地承包经营权证书是以其父亲为户头，该土地经营证书载明为四人的责任田、自留地，包括原告、被告及被告父母四人的责任田、自留地共3.28亩。被告现种植的作物为葡萄。被告所耕种的河滩地共1.6亩，其中包括原告河难地0.34亩。原告诉称， 2005年被告私自将其承包地转包给他人，也停止给付其承包费，其多次要求被告返还土地，被告拒绝返还，故起诉法律要求被告返还其承包土地1.14亩，并承担本案诉讼费。被告辩称，原告称通过村干部他确实给过原告二年的承包费，2006年通过村干部已将其承包地划给了其前夫郭增亮耕种，他现在并未耕种，故不同意原告的诉讼请求。

问题的提出

    笔者认为在本案中有两个问题值得探讨：一是家庭联产承包经营户中一人或部分成员经营全部承包地的行为对其他成员经营权是否构成侵权；二是农村承包户内成员分户、分割承包经营权纠纷是否属人民法院民事案件受理范围。

    一、家庭联产承包经营户中一人或部分成员经营全部承包地的行为对其他成员经营权是否构成侵权

    对于此问题有二种不同的观点：一种认为构成侵权，理由是承包经营户的每个成员均享有土地承包经营权，经营户中一人或部分成员经营全部承包地的行为显然侵害了其他成员的经营权；另一种观点认为不构成侵权，理由是在户与发包方所签订的土地承包合同中，承包合同所确定的承包经营权的主体是承包地所在户，而不是该户内的各个成员，农村土地承包是到户，不是到人，农户成员的承包经营权是不分彼此地融合在家庭的承包经营权中的，因此承包经营户中一人或部分成员经营全部承包地的行为不具有侵权的属性。

    笔者同意第二种意见。土地承包合同所确定的经营权主体是承包地所在户是无可非议的，也就是说从合同角度户为合同主体，由户享受权利承担义务。问题在于户是由全体家庭成员所组成，因此实质上的经营权主体为土地承包所在户的全体成员，那么全体成员就必然对承包土地享有承包经营权，但这种权利是一种共有权利，是共同共有，并非按份共有。以家庭承包方式承包农民集体土地的全体家庭成员，依法享有平等的家庭承包权利。家庭承包完成后，承包户的成员需要分户的，应当在家庭内部自行解决土地承包经营权的分配问题。家庭内部就土地承包经营权分割达成协议的，发包方应当尊重其协议；没有达成协议的，可以作为承包合同纠纷，依照承包合同纠纷解决办法进行处理。本案原告所在户的家庭成员除原告外还包括被告等，这些家庭成员依法享有平等的土地承包权利，因此对土地承包经营权证书登记的承包土地均有承包经营的权利。原告因离婚而要求将自己的份额分出,独立经营，应与被告协商解决好土地承包经营权的分配问题。因此，原告与被告的承包地使用权争议仍然属于家庭内部分户引起的承包经营权的分配问题，不是侵权的纠纷，应当由家庭内部协议分割土地承包经营权。

    二、农村承包户内成员分户、分割承包经营权纠纷是否属人民法院民事案件受理范围。

    在审理中有二种意见：

    一种意见认为，家庭内部就土地承包经营权产生的纠纷，不应由法院处理。

    理由是：承包经营权的主体是原所在户，而不是该户内的各个成员，农村土地承包是到户，不是到人，农户成员的承包经营权是不分彼此地融合在家庭的承包经营权中的，由于农村集体经济组织的成员对本集体经济组织的土地的承包经营权的取得，是依与发包方村集体经济组织所签订的土地承包合同而取得，作为发包方的集体经济组织是农村土地的所有权人，有权依照国家的有关法律、政策及一定的法定程序决定将属于集体所有的土地发包给本集体经济组织的农户，承包户内的成员在维持该户与发包方签订的土地承包合同关系不变的情况下，仅在户内划分承包田地各自经营管理，只要不逃避履行承包合同义务，不损害发包方利益，发包方不予干预；但若要从根本上划分各自的土地承包经营权，则应在家庭成员间协商一致，达成协议的基础上，逐级报请发包方、村委会、乡镇人民政府、县人民政府审核批准，解除原来的土地承包合同，由发包方与分户后的成员分别签订新的土地承包合同，注销原来的《土地承包经营权证》，颁发新的《土地承包经营权证》。显而易见，人民法院不宜在不顾及作为所有权人的发包方的权利及行政机关对农村承包合同的行政管理权的情况下，径直行使审判权，处置农村土地承包经营权的分割纠纷，以避免法院判决与原承包合同的冲突，审判权与行政权的冲突。同时最高人民法院高1999年6月5日颁布了《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》， 2005年7月29日颁布《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，对人民法院作为民事案件受理农村土地承包纠纷的范围以及相关具体争议的处理规则作出明确规定。两个司法解释均未将农村承包户内成员分户、分割承包经营权纠纷列入人民法院受理民事案件的范围。

    另一种意见认为，法院可以受理这类纠纷。

　　理由是：家庭内部就农村土地承包经营权所提起的纠纷，系平等主体间所产生的法律关系的纠纷，法院应予受理。只不过这类纠纷应属于家庭内部析产分割的内容。在处理时，此类纠纷应以承包经营户的代表人与村集体经济组织签订的农村土地承包合同或已领取的土地确权证书所确认的土地面积为限，按人口平均分割，不得再向村集体经济组织要求增加承包土地面积。同时，在处理上法院应只确定份额（土地面积），不确定具体地块（该工作应由村集体经济组织负责）。在析产分割后，按分割土地面积应重新分别与村集体经济组织签订土地承包合同或分发土地确权证书。

    笔者同意第一种意见。物权性质的土地承包经营权，包括通过家庭承包的方式取得物权性质的土地承包经营权和通过其他方式承包并依法登记取得物权性质的土地承包经营权。该土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权。从这个层面讲，因物的分割发生纠纷属于民事案件受案范围，但是土地承包经营权涉及特殊的物—土地，与其他物的分割不同，其他物的分割人民法院可依据法律规定进行分割，比如夫妻共有的房产，家庭共有的财产等，并不涉及行政权，而土地的分割则涉及行政权，属民事与行政的交叉问题。因土地承包经营权分割发生争议，其实质就是土地使用权纠纷，而土地使用权确权职能部门为行政机关，并非人民法院。一般情况下，承包土地的大小、四址均由政府颁发的土地承包经营权证书确定，土地承包经营权证书是土地承包使用权有效证明文件，如第二种意见，人民法院只确定份额，必然造成行政权与审判权冲突问题。因为份额实际上就是大小，属使用权确权内容的一部分，那么份额的确定就应该属于行政机关的职能。同时如果人民法院如果只确定份额，而不确定四址，实际上把使用权内容分割为两部分，而人民法院只确定份额的裁判不具有执行内容，同时一般情况下，家庭承包土地各家庭成员份额是明确的，人民法院对份额的确定实际上是一种重复行为，没有实质意见，因此法院的裁判本质上并没有起到裁判效应，当事人权利的最终实现仍然依赖于行政机关的重新确权。如此，完全可以由行政机关完成的行为，为什么一定要把他分割由审判机关和行政机关共同完成。

    综上所述，笔者同意第一种意见。

    本案例的评析观点纯属个人之见，具有片面性和不周全性，其中的观点有待于进一步与同仁商榷，我在这里仅是用一个具体案例引出问题，全当抛砖引玉吧。