试论犯罪的着手

试论犯罪的着手

   [ 内容提要 ]：犯罪的着手在立法和司法上具有的重大意义是不言而喻的，但在刑法理论上对“着手”的理解存在各种观点的争论。对于着手的认定更是智者见智，然而着手的考察存在各种以下问题：大多数观点仅仅从形式上分析却忽视了实质的价值分析即对法益侵害的程度来确定，以及不作为犯罪中着手的认定的特殊性，另外是否可以引进模糊方法对着手加以认定等问题。本文将从以上角度考察着手。

[关键词]：着手      法益      不作为      模糊方法                       一、犯罪着手的概念

我国现行刑法第二十三条规定：“以经着手犯罪由于犯罪分子意志经外的原因而未能得逞的是犯罪未遂”上述规定仅仅对着手一带而过，刑法理论对着手也存在一定程度的争议。从犯罪的着手介定为“行为人实施符合刑法分则规定的某种犯罪构成客观要件的行为。”到“行为人开始实施刑法分则规定的具体的犯罪构成的实行行为。”逐渐趋于完善。

上述第一种界定尽管这种表述从客观方面提示犯罪实行行为的着手的本质特征，但由于它未能从主观方面揭示犯罪实行行为与犯罪预备行为的本质属性，而笼统地说“犯罪构成的客观在件的行为”势必会把预备行为也包括内。因为预备行为也是犯罪构成要件的行为。因而现在很少有人用这种概念。

另外，还有一种观点认为“着手”实际上是指开始实施可以直接导致危害结果发生的行为。当然从犯罪的实行行为与预备行为相区别是可以这样说的，而且对实际认定犯罪实行行为的着手也有一定意义。但这样对犯罪的实手手为未免作了过于狭隘的理解，因为并非所有的实行行为都具有直接导致危害结果的发生的特性。如牵连犯按我国的刑法理论手段行为和目的行为同为实行行为，而手段行为并不是直接导致危害结果的发生的行为，况且由于犯罪着手时犯罪结果尚未发生所谓犯罪结果发生的“可能性”也会有程度的不同，所以“可以直接导致危害结果的发生”难以作为犯罪着手明确的标准，难以客观准确地把握。

上述“犯罪的着手是指行为人开始实施刑法分则规定的具体犯罪的构成的实行行为”的的概念，不仅包涵了着手在客观方面表现为开始直接实施刑法分则所规定的具体犯罪客观方面的行为，而且也包括了在主观方面行为人实行犯意的意志已经通过客观实行行为开始充分表现出来。把犯罪实行行为的着手所具备的主客观两个基本特征全部涵盖，这一概念体现了犯罪构成主客观要件的统一，符合我国目前刑法学者坚持中国刑法理论中主客观相统一的基本原则，所以该概念系我国现在刑法理论中的通说的概念。

然而，此种概念仅从定义的角度来考察，只是从外延方面界定了“着手”，而没有从内涵方面指出它的含义，从一个定义的完整性来说仍有不足。故笔者认为一个完整的概念应该是：所谓犯罪的着手是指，开始实施犯罪的实行行为，它具体表现为行为人开始实施了刑法分则具体犯罪构成要件的行为，系实行行为的开始。它具备主客观两个基本特征，主观上行为人实行具体犯罪的意志已经直接充分表现出来而不同于在此之前的预备犯的意志；客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种物为已不在再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质。已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的危险。着手实行犯罪是客观的犯罪实行行为与主观的实物犯罪意图相结合的产物和标志，这两个主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手实行犯罪的社会危害性极其程度。

二、犯罪着手的认定

（一）认定的一般原则

从上述分析中可知，对着手的认定当然应该按照主客观相统一的原则，首先作为客观的“着手”是一种表现于外部并能够为人们所认识的客观事实，是人的一种身体动作，它是犯罪实行行为的起点和有机组成部分，已经超越了为犯罪的实行创造有利条件的预备阶段，这种客观特征决定它的可被认知性。其次，“着手”是在犯罪意志支配下的一种自觉的有目的行为，而且使犯意向更高的层次发展。

然而，对“着手：的认定，不能仅以上述形式上主客观方面考察还应该从犯罪的实质即对法益的侵害以及可罚性方面予以分析，张明楷教授认为犯罪的本质在于对法益的侵害。故没有侵害法益的行为不可能构成犯罪当然也不可能称其为实行行为。不仅如此即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险性非常微小时刑法也可能将其规定为犯罪。这种行为也不可能成为实行行为。这也是作为犯罪人进入犯罪活动第一个阶段产生某种犯意（即犯罪意念的内心酝酿或外部流露的犯意表示）被排除在刑事惩罚范围之外的本质原因。故意犯罪（显然过失犯罪不存在阶段问题，也就无所谓的“着手”）着手是区别犯罪预备与未遂的标准。着手后由于意志以外的原因，未能得逞属于未遂。对犯罪未遂应受处罚已经是各国刑事立法的通例，其基础就是对法益的侵害具有社会危害性。实质的违法在内容上表现为结果的无价值与行为无价值的统一，对于行为引起的对法益的侵害或威胁所作的否定评价称为结果的无价值；寻于与结果切断的行为所作的否定评价称为行为的无价值。对于“着手”的探讨就是以其行为无价值为基础的。

（二）犯罪着手认定的具体方法

犯罪的着手作为实行行为的开始，是实行行为不可分割的一部分，所以我们对其的认定应该以实行行为的形式和内容为基础。从我国刑法委分则条文所规定的各种故意犯罪看，犯罪的实行行为分为四大类。一是单一的实行行为，这类实行行为是对该类犯罪中各种不同行为方式的高度概括。这类犯罪只要实施了单一的实行行为，不管其犯罪的方式如何，犯罪构成的客观方面的行为要件就已具备，因此开始实施这类单一的实行行为就是该犯罪的着手。二是选择的实行行为，这类犯罪中包含了多种实行行为，但是犯罪的成立并不要求以全部具备各种行为为要件，只要实施其中一种行为即构成独立的犯罪，此类犯罪开始实施其中的任何一种行为，都是这种犯罪的着手。三是并列的实行行为，这类犯罪的成立要求同时具备两个行为，如果只有其中一个行为，则不能构成该罪，故这类犯罪只有开始实施两种行为时才能认定为是整个犯罪实行行为的着手。四是双重的实行行为，这类犯罪中，犯罪的客观方面所要求的实行行为，是由手段行为和目的行为两部分组成的，而两种行为都是具有实行行为的性质，因此只要开始实施手段行为，就应当视为该种犯罪的着手。

三、不作为犯罪着手认定的特殊性

以不作为的形式所实施的犯罪，必须具备以下三个条件才能成立：一是行为人有作某种行为的特定义务，包括法律上的明文规定、职务或业务上的要求、行为人先行为所引起的、自愿承担的某种特定义务及公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。二是物为人有履得该种特定义务的实际可能性。三是行为人没有履行此种特定义务而产生了危害社会的结果。作为犯罪形式之一不作为，虽然在物理意义上不属于行为，但不是什么也没有做。“无”只是形式，其本质是“有”。现代法律将这种不作为进行社会价值评价，它的社会危害性与作为的犯罪行为具有等价性。很显然，故意犯罪的不作为也同样有实施阶段。这就是在行为人负有某种特定义务且有可能履行的情况下，从行为人必须履行此种义务才能避免发生某种社会危害性开始，到行为人没有履行昆种义务而发生了社会危害性结果这一阶段。当然在某些情况下故意的不作为犯罪也同样有未遂或是中止。

但是，因为不作为的违法性主要体现在结果的无价值上，因其以形式的“无”——似乎什么也没有做的特殊性而有别于犯罪的作为。这也就增加了研究其着手的困难。且不作为犯罪的预备行为更是深深地隐藏在了他人有意而无形的“静态”之中。犯罪预备就是为了犯罪准备工具、制造条件。不作为犯罪不存在准备工具的问题，但是有类似制造条件的情况，在犯罪人产生或流露犯意这之后，本来决意实施其不作为的犯罪意图，但由于客观环境的限制，而行为人排除这种限制或者等待此种状况的消灭，从本质上讲就是为实施犯罪制造条件即犯罪预备。比如，母亲以杀人之故意怠于喂奶之前，把家人先打发外出或是等待在没有其他家庭成员在家之时，便是犯罪的预备，当然这并不能说故意不作为的犯罪都一定存在犯罪的预备。但是其着手应该如何认定呢？笔者认为：犯罪人产生或流露某种犯意后，当犯罪人自认为其犯罪的客观条件已经成熟，法益侵害的危险已经发生，行为人也意识到这种危险的存在，没有行为人的作为就发生法益的侵害，行为人有事先作为的义务且此种义务有能能力履行，行为人却怠于作为。即可确定为犯罪的着手。

另外，间接正犯的着手认定问题，间接正犯即其实行行为具有间接性，间接实行行为就是利用他人的实施行为达到自己的犯罪目的的行为。被利用人由于某些情节不构成犯罪，而由利用人对被利用人所实施的犯罪待业完全承担刑事责任。此种情况下利用人即叫做间接正犯。

间接正犯实施犯罪行为的间接性，说明了他对实施犯罪行为是“不作为”的，但这种“不作为”不同于刑法理论上所讲的不作为犯罪。他的不作为仅是相对于没有直接实施犯罪的行为，因此间接正犯的犯罪着手应是被利用人开始实施犯罪的行为即被利用人的“着手”

四、对犯罪着手认定的进一步思考

犯罪是一种极为复杂的社会的现象，各种犯罪着手的表现形式和内容也是各种各样的，不可能用一个绝对的统一的标准衡量形形色色的犯罪。因此具体认定某一犯罪是否着手，要根据全部案情，把握不同行为在不同的犯罪中的意义。如同是盗窃罪，扒窃的着手亦定为物色对象后接近被害人之时，但入室盗窃的犯罪中配备被害人的门、柜子待钥匙，探察被害人行踪均是预备行为，动手撬门便是犯罪的着手。另外在不作为的故意犯罪中，母亲故意不给孩子喂奶以达到孩子死亡的目的。则不能一两次怠于喂奶就认定为着手，只有在足以引起孩子死亡的时刻母亲仍不作为才可认定为着手。上述案例说明犯罪着手本身无法用一个确定的物理的量来测定，是一种非数值表示的量，着手在量上具有渐进变化的模糊性。那么我们是否可以引入模糊学的方法对着手进行定量分析。

所谓模糊学，就是以在各个学科领域内按不同的形式，不同程度普遍存在的模糊性现象，属性、关系、过程等为研究对象的学科。他的中心是模糊方法，即从考察对象的模糊性方面提出问题，分析问题，解决问题。模糊方法的建立主要以“模糊性”“模糊集合”这两个概念为理论基点的模糊性就是事物类属的不清晰性，即是说某种事物从属于该类到不属于该类是逐步过渡而非突然改变的。不同类之间不存在截然的分明界限，因而不同人对同一事实可能作出不同的归类，事物这种类属的不清性就被称为模糊性，这类事物为模糊事物。所谓模糊集合就是描述模糊事物的数学模型。该数学模型首先有一个论域（即讨论涉及的对象范围）把其范围内的元素集合在论域上，变绝对属于概念为相对属于概念，综合各种因素，精确地处理模糊对象，反映其量变质变过程，准确把握事物的度，从而作出科学的符合实际的正确的答案。

综上所述，犯罪的着手，我们无法以精确方法给着手定一个常量，不可能做出形形色色犯罪着手的通用标准。而用模糊方法能够如实地反映犯罪着手的复杂模糊的面目，按照其自身的渐变规律处理，从而对犯罪着手的认定作出一个精确的结论。

五、结语

犯罪着手有关问题的研究不乏其普遍的司法实践意义。本文只是对犯罪的着手作了初步的探讨，仅供商榷。