行贿罪中“谋取不正当利益”的理解与法律适用

   行贿罪，是指为谋取不正当利益给予国家工作人员或者国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财 物或者在经济往来给予国家工作人员或者国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以回扣、手续费的行为。行贿罪，包括刑法第三百八十九条规定的行贿 罪，第三百九十一条规定的向单位行贿罪，第三百九十三条规定的单位行贿罪，第一百六十四条规定的公司、企业人员行贿罪，最高人民法院、最高人民检察院在 1999年3月4日联合发布了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（简称《通知》）。究竟如何谓“不正当利益、谋取不正 当利益与犯罪构成的关系，如何加以认定谋取不正当利益在刑法理论和在司法实践中都是存在疑问。 

一、对谋取不正当利益的理解 

    两院通知规定，对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪，向单位行贿罪，单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。什么是“不正当利益”对 “不正当利益”应当如何理解，如，对为谋求原本不解定的经济利益，而进行行贿以排挤他人市场竞争的行为如何对待，我国刑法中存在不同意分歧意见。第一种观 点认为；不正当利益是指根据法律，法令及有关政策规定不应得到的利益，这种观点将不正当利益等同于非法利益，对不正当利益做了狭义的理解。第二种观点认 为：不正当利益包括非法利益，但除非法利益以外，还包括在特定时期的政策和社会伦理道德观念所不容许的利益，其中非法利益不仅指取得法律禁止取得的利益， 而且包括通过不正当手段减免依法应当履行的义务，如纳税人通过行贿而少缴或不缴纳税款。这种观点，将不正当利益归为是非法利益或者其他不应得到的利益，强 调行贿罪中谋取不正当利益之所谓不正当，是指利益本身不正当，并非是手段不正当。第三种观点是：对于不正当利益应从广义上进行解释，除了依照法律、政策规 定不应当得到的利益外，其一切通过行贿行为或客观上运用了行贿手段而得到的利益，均可以视认为不正当利益。利益自身的合法性与正当性不是区别刑法意义上 的，利益正当与否的惟一标，利益自身性质的偶然性和追求该利益的过程，手段的正当性与合法性，也是判明利益正当性的一个重要标准。这种观点将不正当利益作 了广义的解释，即不正当利益之所谓不正当不仅包括利益本身性质不正当，而且包括取得利益手段的不正当。因此，不正当利益也应包括通过不正当手段获取的不确 定的合法权益。 

 “两院”在《通知》中对“不正当利益，进行司法解释”，其规定：“谋取的正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定和帮助或者方便条件。 
对于以上的分歧观点和司法解释，我们如何看待这一问题的。首先，我们认为从学理上讲，所谓“不正当利益”应当是针对利益本身而言的，即其应当是指 非法利益和在特定时期为政策和社会伦理道德所不容的利益。因为正当与合法是两个不同的概念。正当与否，在一般情况下，仅应当考虑法律评价标准，还应当参考 其社会评价标准，如果将“不正当利益”之判断是否正当归为手段的不正当性，则这种解难免存在逻辑上的错误，因为如果以手段的性质来决定利益的性质，那么在 行贿的情况下，就无所谓正当利益或不正当利益的区分了。这样无疑是模糊了罪与非罪的界限，与立法精神是相悖的。其次，对不确定利益是否属于不正当利益问 题。我们认为，所谓不确定利益，又可称为可得利益，是指根据有关法律、政策规定任何人采取合法正当方法都可能取得的利益，但这种利益是不确定的。行为人谋 取不确认利益而行贿，如何处理。例如，四个条件相当的投标人竞标，其中一个投标人向招标人行贿，用不正当竞争手段排挤其他投标人竞标的情况。又如，一个招 工名额三个条件相当的人竞争，其中一人通过向负责招工的国家工作人员交付财物的方式进行收买，从而取得了招工指标。对于这种情况，我们认为如果采取了广义 的解释，将这种通过不正当手段取得的确定利益界定为本身不正当的利益，否定利益自身的独立性，是不可取的。 

    《通知》明确的“不正当利益”包括以下两种情况： 

    一是谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。

“法律”是指全国人大及其常委会通过的各种刑事、民事、行政、经济等法 律。“法规”包括行政法规，即以国务院的名义制定，颁布的各种规范性文件，以及各省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的各种地方性法规。如果地方性法规 与国家法律、国务院制定，颁布的法规相冲突，则不应作为认定“不正当利益”的依据。“国家政策”是指党和政府制定的各项政策和措施，如计划生育政策、环境 保护政策、科教兴国政策等；“国务院各部门规章”是指国务院各部委以及国务院各专门机构制定，颁布的各种规范性文件。 

    二是要求国家工作人员或者相关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。 

    要求国家工作人员或者相关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件，是指通过行贿手段所要最终获取的利 益本身可能不违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但其要求国家工作人员或者有关单位为其所获得利益所采取的手段却违反法律、法规、国家政 策和国务院各部门规章规定或者要求国家工作人员或者有关单位通过违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定手段提供该利益。例如在工程投标过程中， 尽管投标单位符合投标条件，通过正常投标也可能中标，但是为了中标，通过行贿手段要求招标单位负责人违反规定提供有关投标者不应知道的情况而使其他竟标者 处于不利地位并因此中标。那么，尽管中标的利益本身是正当的，但是要求招标单位负责人损害其他竞标者的利益并违反规定为其提供有关情况，这种提供有关情况 的帮助则是不正当的。谋取这种不正当的帮助，即属“谋取不正当利益”。 

    我们认为，《通知》对行贿犯罪中“不正当利益”进行的解释是明确的，也是较合理的。其在一定程度上解决了过去因对“不正当利益”理解不同 而产生的实践中认定行贿犯罪时的困窘。其在保留刑法对行贿犯罪规定的前提下，很大程度地达到了我国学界基于实践中对“谋取不正当利益”难以认定和理论的纷 争提出改造行贿罪的构成合理限定行贿犯罪范围的作用。既维护了刑法的稳定性，又具有一定的科学性。但该解释在学理上仍然存在值得商榷的地方。如该《通知》 将行为人谋取的不正当利益解释为两个层次的。第一个层次是行为人要求国家工作人员或有关单位违反法律、政策提供的帮助或者方便条件；第二个层次是行为人要 谋求的违反法律、政策的最终利益。第二个层次的不正当利益的规定是否多余。因为行为人若要谋求违反法律、政策的最终利益必然先有第一个层次的不正当利益存 在，即其要谋取违反法律、政策的最终利益，也必然是通过要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、政策帮助或方便条件实现的。 

    二、“谋取不正当利益”的性质 

    关于谋取不正当利益的性质，主要是解决“谋取不正当利益”与犯罪构成的关系问题。关于“谋取不正当利益”的性质，我国刑法学界主要存在以 下六种观点。第一种观点认为：谋取了正当利益是行贿目的，可以称之为目的说，其认为行贿犯罪在主观方面是故意，目的是为了谋取不正当利益，此说乃是通说。 第二种观点认为：谋取不正当利益不是行贿犯罪的目的，而仅仅是行为人实施行贿犯罪的动机，即是行贿都所希望达到的愿望，行贿人的犯罪目的是收买国家工作人 员，即行贿人所希望达到的结果。这种观点可以称之为动机。第三种观点认为：谋取不正当利益是行贿的动机同时又是行贿的目的。第四种观点认为：在被勒索的情 况下，“谋取不正当利益”是行贿罪的客观要件。如果没有获得不正当利益，则不构成行贿罪；在未被勒索情况下，谋取不正当利益是行贿罪的主观要件，即使没有 获得不正当利益。只要主观上具有谋取的正当利益的，并给予国家工作人财物的，也构成行贿罪。上述结论也适用于向单位行贿罪，单位行贿罪。第五种观点认为： 行贿人谋取的利益正当与不正当只反映了行贿人主观恶意的大小，并不影响行贿行为的本质，充其量只具有量刑的意义。因此认为，应当取消行贿罪“为谋取的正当 利益”这一主观要件。也有人基于同样原因，建议增加为谋取正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他从事公务人员以财物、情节严重的也构成 行贿的内容。第六种观点认为：谋取不正当利益不好认定，主张从客观方面限制行贿罪，即要求国家工作人员违背职务为本人谋取利益而给予财物的，是行贿。 

三、谋取不正当利益与行贿犯罪的认定 

    行贿犯罪的正确认定，是必须建立在对“谋取不正当利益”的正确认定基础之上的。我国司法的过程是一个从客观到主观的过程，而行贿犯罪的认 定亦同，即首先看是否存在行贿事实，然后进一步查明是否为了谋取不正当利益。只有那些具有行贿事实、具备谋取不正当利益的主观目的，依照法律规定被确认是 行贿的，构成了行贿犯罪。对于“谋取不正当利益”的认定。我们认为需要注意以下三个问题。 

    （一）谋取不正当利益主观性问题。在行贿犯罪中，认定行为人是否具有谋取不正当利益这一要件时，不能以行为人的主观认为标准。行为人竟图 谋取某种利益，而向国家工作人员或者有关单位的给付数额较大的钱财，虽然行为人自己认为其所要谋取的利益是没有违反法律、法规、规章和国家政策的，但实际 上根据有关法律、法规、规章和国家政策的规定，行为人所谋取的利益是不正当的，那么，行为人的行为仍然具备不正当利益这一要件，应构成贿犯罪。反之，行为 人自认是为了谋取不正当利益而给付国家工作人员或有关单位大量财物，而实际上其所谋取的利益是正当的。就不能认为行为人具有谋取不正当利益这一要件。因 此，谋求不正当利益所谓不正当的标准是客观的。 

    （二）谋取不正当利益的认定标准。行贿犯罪在客观上是故意的，即行为人明知自己的行贿行为妨害正常的公务活动而为之，并且具有谋取不正当 利益的目的。根据《通知》的解释“谋取不正当利益”包括两种情况：（1）谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。例如违反法律偷税、 漏税、走私、贩毒、贩卖军火，违反规定非法渔猪、违反户籍管理制度谋求“农转非”，违反国家计划生育政策进行超标生育等。行为人所谋取的这种不正当利益的 特征是，这种利益本身是违反法律、法规、规章的或国家政策的，并且一般情况下表现为物质性的利益。（2）谋取的是国家工作人员或者有关单位提供违反法律、 法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。例如行为人要求某行政单位违反法律规定为其在某地进行垄断或销售商品提供帮助。又如投标人要求 投标人在招标过程中违反规定向其提供招标的标等内部秘密信息等。行为人所谋的这类不正当利益的特征是，这种不正当利益是一种帮助或者方便条件，并且表现为 是一种非物质性的利益。由此可见，谋求不正当利益的认定标准也是客观的，即法律、法规、规章和国家政策。因此认定谋取不正当利益时，需要认真参照法律、法 规、国家政策和国务院各部门规章的规定。 

三）谋取不正当利益与行贿犯罪的关系问题。对此问题，我们认为：（1）谋取不正当利益是行贿犯罪的主观要件，其是行贿犯罪的构成的必要 非充分条件，区分行贿犯罪与非罪的显著标志；（2）行贿犯罪是与受贿犯罪相对的，尽管行贿犯罪的既遂标准存在“贿赂实现说”（即行为人是将上有贿赂给付受 贿人为标准判断是否既遂）和“目的实现说”（即以行为人谋取不正当利益的目的是否实现来判断是否既遂）的争议，但是我们认为通说的观点“贿赂实现说”是可 取的。因为我国刑法理论和司法实践判断犯罪，既遂的标准是以符合刑法分别规定既遂犯罪的构成为标准的，当行为人主观上具有谋取正当利益的目的，客观上实现 了贿赂，依照刑法分别规定即应成立行贿犯罪。至于谋求的不正当利益是否实现可作为量刑情节加考虑。（3）原刑法规定，对于为谋取不正当利益而是施行贿行为 的，应一律以行贿论处。但一些因被勒索而行为和行贿行为，可不认定是行贿，这种情况是特指刑法第398条第3条之规定，即“因被勒索给与国家工作人员以财 物，没有获得不正当利益，不是行贿”。其规定也适用于向单位行贿罪，单位行贿罪。 

    司法实践中，行贿行为的主观动机，目的及其所谋求的当利益的性质，对于行贿犯罪的认定是十分重要的。反映在社会生活中的，通常有以下几种情况： 

    1、行为人为谋取不正当利益而自动向国家工作人员或者有关单位行贿的。对这种情况，无论不正当利益是否实现，即应以行贿罪论处。不正当利 益是否实现只是行为量刑情节考虑。行贿行为腐蚀了国家工作人员，破坏了国家工作人员的廉洁形象，具有极坏的社会影响。因此，我们认为，对于这种所谓“感情 投资”行为只要能查明行为人具有谋取不正利益的目的，如行为人要求国家工作人员提供不法庇护等则应按行贿罪处理。 

    2、行为人为谋取不正当利益，而被迫行贿或者索贿，但获得了不法利益的。对此，也应以行贿罪论处。例如，李某在办里一家无照个体户，非法 经营违章案件时，对该无照个体户进行恫吓，最后勒索其贿赂人民币15000元“私了”，此案件中的李某及该个体户分别构成受贿罪和行贿罪。 

    3、行为人为谋取不正当利益被索贿，给付国家工作人员或有关单位财物，但没有获得不正当利益的。对于这种情形，刑法规定其不构成行贿罪。 仍以上案为例，假设该个体户被索贿人民币15000元，但没有获取不正当利益，仍然被有关机关依法处理，那么该个体户的行为不构成行贿罪。