浅论斡旋受贿犯罪的司法认定

[提要]斡旋受贿罪作为受贿罪的一种重要类型，其司法认定在理论界和实务界均存在比较大的分歧。本文作者从审判实践出发，解析了斡旋受贿犯罪中职务要件的理论，归纳出“利用本人职权和地位形成的便利条件”的三种表现形式并澄清了实践中关于“不正当利益”范围的种种理解偏差，供参考。

   刑法第388条规定在理论上一般称之为斡旋受贿，对于如何正确理解和掌握这一法律规定，刑法学界和实务部门均存在很大分歧。

   一、对斡旋受贿犯罪中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解

    1．关于斡旋受贿犯罪中的几种理论

   所谓“制约论”是指只有在斡旋者与被斡旋者之间具有制约关系时，斡旋者才属于利用本人职权和地位形成的便利条件。这种制约关系表现为：一是纵向制约关系，是指上级对下级的制约关系。二是横向制约关系，即无隶属关系的同级国家机关工作人员职务之间的制约关系。

   所谓“非制约论”认为“利用本人职权和地位形成的便利条件”是指利用行为人职务对第三者具有非制约性的影响作用。其理由是：如果行为人职务对第三者具有制约作用，那么在此情况下属于直接受贿。如果行为人职务对第三者不具有任何影响作用，第三者纯粹出于私人关系或其他与职务无关的关系，而为请托人谋取利益，行为人从中索取或收受他人财物的，对行为人来说，因其没有利用职务上的便利，也就不构成受贿犯罪。因此，在斡旋受贿犯罪中，行为人与第三者之间的关系，只有一种情况，即行为人的职务对第三者具有影响力。

   所谓“身份、面子论”则认为既不能将利用本人职权和地位形成的便利条件理解为利用制约关系，也不能将其理解为利用影响关系。刑法第388条针对的是那些不具有制约、影响关系，但是利用了自己的身份、面子，通过第三人为请托人谋利，确有社会危害性而刑法第385条又不能涵盖的行为。因此，虽然双方没有职务上的隶属或制约关系，但行为人利用了自己的身份、面子通过第三者为请托人谋取不正当利益的，也构成斡旋受贿。

   综观以上三种观点，我们认为，“制约论”所确定的范围太宽，以致于将一部分直接受贿行为纳入斡旋受贿中。“身份或面子论”则有可能将利用亲情、友情关系也看作是利用本人职权和地位形成的便利，以致于抹杀受贿罪的本质、混淆罪与非罪的界限。而“非制约论”既有利于推进反腐败斗争，又清晰界定了罪与非罪的界限，因此是可取的。

   在解析斡旋受贿中所要求的职务要件时，应该注意以下两个方面：第一，不能将利用本人职权和地位形成的便利条件理解为利用本人和其他国家工作人员之间的制约关系。如果双方之间有制约关系，那么，行为人利用这种关系，通过对方的职务行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受他人财物的，是直接受贿，应该依照刑法第385条的规定定罪量刑。第二，不能将利用本人职权和地位形成的便利条件理解为利用亲友、工作关系。在利用亲友关系为他人谋取不正当利益的情况下，既然行为人没有利用职务上的便利，那么，这种行为就没有侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，因而也不构成受贿罪。在利用工作关系为请托人谋取不正当利益的情况下，由于工作关系的范围很宽泛，因此也不能一概而论地认为行为人的行为就构成了受贿罪。

   那么，究竟应如何把握利用本人职权和地位形成的便利条件呢？我们认为，斡旋受贿犯罪职务要件具有如下特征：第一，行为人的职权和地位对其他国家工作人员是否做出某种行为仅仅具有影响作用，而不具有制约作用。第二，其他国家工作人员在意志上具有相对的自由选择余地。第三，如果其他国家工作人员违背了行为人的意志，不会也不可能立即给他带来不利的后果。反过来说，如果其他国家工作人员违背了行为人的意志并立即给他带来不利的后果或者有招致不利后果极大可能性的，这说明，行为人与其他国家工作人员具有制约关系，那么，行为人利用这种关系为请托人谋取不正当利益并索取或收受他人财物的，就应当依照刑法第385条的受贿罪来处理。

    2．“利用本人职权和地位形成的便利条件”的表现形式

    (1)上级单位的工作人员对下级单位具有非制约性的影响关系。笔者认为，上级单位的工作人员与下级单位的工作人员之间并非都属于制约关系，因此，在这种情况下，如果上级单位的工作人员说服、要求下级单位实施或不实施某种行为，为请托人谋取不正当利益，并索取或收受他人财物的，应该适用刑法第388条的规定，以受贿罪论处。结合司法实践的具体实际，这种非制约性的关系大体包括两种情况：一是上级单位的普通工作人员利用本人职权和地位形成的便利条件，可以游说、影响下一级工作人员做出一定的职务行为，为请托人谋取不正当利益。二是上级单位的某职能部门的负责人利用本人职权和地位形成的便利条件，可以游说、影响下级单位的非对应职能部门做出一定的行为，为请托人谋取不正当利益。

   但是，如果上级单位的主要责任人命令、指使、要求下级单位实施或不实施某种行为的，或者上级单位的某一职能部门的负责人命令、指使、要求下级单位对应职能部门实施或不实施某种行为的，由于他们具有一定程度的制约关系，因此，如果行为人的行为符合刑法第385条规定的受贿罪的条件的，应以该条规定的受贿罪定罪处罚。如慕某受贿案。慕某系某市市长，1999年至2000年，慕某三次共收受该市铁西区政府经办人所送人民币5万元。2000年8月，慕某利用其分管财政局的职权便利，要求财政局长解决铁西区因家具城扩建而引起的财力紧张问题。于是，财政局长在铁西区《关于请市财政给予适当财力支持的报告》上签了字。对该案，司法机关直接认定其构成刑法第385条之规定，而没有按斡旋受贿处理。

    (2)利用下级对上级职务上的影响关系。下级国家工作人员对上级国家工作人员虽然不具有职务上的制约关系，但他可以影响上级的职务行为。如果下级国家工作人员利用这种关系，通过上级国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，并从中索取或者收受了请托人财物的，应该适用刑法第388条的规定来处理。从司法实践中看，下级利用对上级职务上的影响关系主要有两种情况：一是领导身边的工作人员，如秘书、警卫人员等，求助、说服领导为请托人谋取不正当利益；二是同一系统的下级国家工作人员，利用职务和地位，说服、影响上级国家工作人员，做出一定的职务行为，为请托人谋取不正当利益，而索取或收受请托人财物。

    (3)某职能部门的国家工作人员利用对其他职能部门之间非制约性的影响关系。如果某职能部门的国家工作人员利用其所属职能部门对其他职能部门的制约性影响，通过被制约职能部门国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益，并索取或者收受他人财物的，应当按照直接受贿来处理。如果行为人利用的是非制约性的影响关系，为请托人谋取不正当利益，并索取或者收受他人财物的，应该依照斡旋受贿来处理。从司法实践看，行为人利用这种关系为请托人谋取不正当利益的，可以分为三种情况：一是利用同一单位平级的同事关系产生的非制约性关系，如张某受贿案。张某系中国工商银行某县支行办公室主任。某公司经理伍某为购买一批小汽车需巨额贷款找张某帮忙，张某明知本县工行无此贷款权限，但在收受伍某5万元好处费后，找本行信贷股股长王某帮忙，王某又找某镇信用社私自拆借了一部分资金，加上本行的资金，满足了伍某的违规贷款要求，本案中，王某即是看在张某是本单位另一部门负责人这一“地位和影响”，利用王某本人的职务便利为请托人谋取了不正当利益。二是利用同一行政区域内的不同职能部门之间的非制约性的影响关系。如文化局主要负责人甲受请托人之托，说服公安局局长违反有关规定，为请托人颁发在公共场所开办娱乐场所的特许证。在该案例中，应该认定文化局负责人甲利用了本人职权和地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益。三是利用不同行政区域各职能部门之间的影响关系。不同行政区域的各职能部门之间由于工作上的关系可能存在着影响关系，行为人利用这种影响关系，通过对方为请托人谋取不正当利益，可以认为是利用本人职权和地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益。如甲县公安局长请求乙县公安局长将正在审查的涉嫌诈骗犯罪的吴某释放，事后，甲县公安局长收受吴某“感谢费”5万元。在本案中，甲县公安局长正是利用了与邻县公安局存在着工作上的协作关系，为请托人谋取利益的。

   二、对斡旋受贿犯罪中“不正当利益”的理解

   根据刑法第388条的规定，构成斡旋受贿犯罪必须“为请托人谋取不正当利益”。因此，如何界定“不正当利益”的范围直接关系到斡旋受贿罪的正确认定。

   当前，刑法学界对于“不正当利益”的理解仍存在较大分歧，主要有以下几种观点：第一种观点认为，“不正当利益”就是根据法律、政策规定不应得到的利益。第二种观点认为，“不正当利益”是指非法利益或者其他不应得到的利益。其中，非法利益是违反法律、法规所取得的利益，其他不应得到的利益主要指违反社会主义道德而取得的利益。第三种观点认为，“不正当利益”是指所有以不正当手段而取得的利益，既包括非法利益，又包括以不正当手段获得的合法但处于不确定状态的利益。第四种观点认为，对“不正当利益”应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务上要求加以限定。

   我们认为，第一种观点将不正当利益等同于非法利益，范围太窄；第二种观点将包括违反社会主义道德而取得的利益均视为不正当利益，范围又太宽。对于第三种观点，争议的焦点在于不确定利益是否属于不正当利益。为此有必要作一简单分析，所谓不确定利益，又称可得利益，是指根据有关政策、法律，任何具备一定条件的人都有可能取得的利益，但究竟是否取得，则是不确定的。这种利益，由其不确定的特点所决定，对该利益的取得具有竞争性。我们认为，对于不确定利益不能一概而论，正如学者所指出的，不确定利益本身并非不正当利益，如果将其完全视为不正当利益，是以取得利益的方式正当与否，否定了利益本身的独立性，根据这种逻辑，凡用不正当手段取得的利益，就根本没有正当性可言，法律也就无需作“不正当利益”的规定了。

   我们认为，上述第四种观点认为对“不正当利益”应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务上要求加以限定是较为科学的。正确界定“不正当利益”，应该从受贿人、第三人为请托人谋取利益时的手段是否正当角度，而不应从行贿人行贿手段的不正当性或行为人索取或收受请托人财物角度加以考虑。否则，在现实生活中，在行为人索取或收受请托人财物的情况下，就根本谈不上行为人为请托人谋取正当利益之说了。而从受贿人、第三人是否违背职务上要求来界定不正当利益，在理论和实践中均易理解和把握。因为如果为请托人谋取非法利益，则受贿人、第三人的行为必然是违反职务上要求的，其为请托人谋取利益的手段也必然是不合法的；如受贿人、第三人违反国家有关政策和规定，为请托人谋取不确定利益的，同样必然违反其职务上的要求，为请托人谋取利益的手段也是不合法的，则该不确定利益可认定为不正当利益。

   而且，从有关司法解释看，对不正当利益的理解显然也基本采纳了应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务上要求加以限定的观点。1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处行贿犯罪分子的通知》第3条明确规定：谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。1999年8月最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定(试行)》在附则第5条更是明确将上述解释适用于所有贿赂案中的“谋取不正当利益”，这自然包括斡旋受贿中“为请托人谋取不正当利益”。《通知》中所明确的不正当利益包括以下两种情况：

   一是谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，即“非法利益”。比如，走私、贩卖毒品固然也能带来利益，但该利益已被刑法禁止。非法利益是当然的不正当利益。“非法利益”是从目的利益是否合法的角度而言的，故“非法利益”又可称作“非法目的利益”。从利益的非法性质及表现形式不同的角度看，“非法目的利益”有三种情况：第一种是对任何人在任何情况下都是非法的利益，比如走私、贩卖毒品等，这种利益的非法性是绝对的。第二种是对特定主体不具备某种获得利益的条件时获得的利益，利益表现为财富积极的增加。比如某公司不具备上市条件但获得上市融资的资格，这种资格所代表的利益自身是法律所允许的，但对该公司而言就是“非法利益”。第三种是特定主体依法应当履行的义务，非法得到减免，利益表现为通过消极减少而使财富间接地增加。例如，纳税人获得不合法地减免税款的待遇。后两种利益的非法性是对特定人员而言，利益本身是合法的，只是在特定场合变为非法。之所以要将后两种情况也纳入“非法目的利益”，就是因为对行为人而言，绝对非法与相对非法的后果是一样的，故应相同对待。需要强调的是这种“非法目的利益”所违反的是国家法律、法规、政策和国务院部门规章的规定，其效力层次的最下限是国务院各部门的规章，不能是地方性法规或规定。例如，为了使自己的子女能够上某所中学，家长采用贿赂教育部门经办人的办法，达到使其孩子升入某中学的目的。家长所谋取的“使不符合条件的学生跨学区入学”这一利益就不能算“非法目的利益”。因为国家的《义务教育法》只规定了“就近入学”的原则，教育部也将有关学区划分和招生办法交由各地方教育部门制定，家长谋取的利益直接违反的是地方性规定，所以就不能认定为“非法目的利益”。

   二是要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件，即“非法过程利益”。这是从获得利益的过程出发，将违法的帮助和便利条件视为一种不正当利益。例如，在工程招标投标过程中，尽管投标单位符合投标条件，通过正常途径也有中标可能，但投标单位通过行贿手段取得招标单位提供的标底信息，虽然欲中标的目的合法，但由于其得到了招标单位提供违法的条件和便利，整个招标中标的过程存在谋取“不正当利益”。实践中需要注意的是，如果行为人为请托人谋取的利益无论从实体还是程序衡量均不违反有关规定，那么行为人为请托人谋取的即为正当利益，而不能一概认定为不正当利益。例如，某县水泥厂拖欠工程队承包人马某工程款数十万元，马某多次催要未果，遂要求该县检察院起诉科科长杨某为其要款，言明事成后给杨3万元，杨某多次找该厂长后要回工程欠款，并收受马某3万元。在该案中，马某虽然采取行贿手段由检察干部杨某利用其职权让水泥厂厂长尽快还清了欠款，但通过行贿手段要求提供的这种帮助或者方便条件并未违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章的规定。因此，杨某的行为不属于为请托人谋取不正当利益，当然不能构成斡旋受贿犯罪。还需要强调的是，如果行为人为请托人谋取的利益违背一定的职业道德，但无论是从实体还是程序衡量均不违反有关规定，那么仍然不能将其认定为不正当利益。

                                         上海二中院 杨庆堂