银行信用卡客户协议中“霸王条款”的表现与认定

河南国银律师事务所  李克钰

内容提要：

近年来，消费者使用银行信用卡产生的纠纷日益增多，由于银行信用卡客户协议属于格式合同，其中的许多条款极其不公平，公众将这些不公平条款的称之为“霸王条款”。“霸王条款”的存在使银行与消费者产生争议时，银行处于优势，消费者处于劣势，最终导致许多消费者的合法权益受到侵害。本文从“霸王条款”的一般表现形式进行剖析，结合法律规定，提出解决方法，从而为此类纠纷的处理提出法律适用依据，进而提出立法建议，希望对立法和司法的进步能有所裨益。

关键词：郑州金融律师   商业银行信用卡 客户协议霸王条款 纠纷

随着我国加入WTO及经济的迅猛发展，银行卡进入了一个高速发展的阶段，各家银行先后推出了形形色色的银行卡，银行卡包括信用卡和借记卡，信用卡有贷记卡、准贷记卡两类，借记卡有转账卡（含储蓄卡）、专用卡、储值卡。种类繁多的银行卡渗入了社会生活的方方面面，为消费者提供了众多的便利。但由于发卡银行的机械故障、银行卡被盗用、冒用等诸多问题的存在，银行卡纠纷越来越多。银行作为银行卡使用协议的制定者，具有相应的独占地位和经济上的优势地位，在制定银行卡使用协议条款时便尽量减少自己应负的责任，而要求消费者所承担的责任却面面俱到，消费者由于自身的弱势地位，对银行卡使用协议这一格式合同只能被动接受。由于银行卡使用协议的不公平，中消协明确将银行卡使用协议称之为“霸王条款”，“霸王条款”的存在使银行与消费者产生争议时，银行处于优势，消费者处于劣势，最终导致许多消费者的合法权益受到侵害。

近期内，本所律师代理了几起客户与银行之间的信用卡争议纠纷案件，但由于证据难以获得，单凭银行卡使用协议这一格式合同，一般来说，根本无法找到任何银行存在过失的可能性，这种绝对化导致一旦出现问题，消费者自身举证不力的话，那就只能自己承担损失。由此笔者产生了深深的思考，现结合本所律师的执业实践中的相关案例，就商业银行《信用卡客户协议》（以下简称“协议”）中的格式条款的表现和认定作出以下分析，以期抛砖引玉。

一、格式条款概念、特征、效力及解释

1、概念

谈起“霸王条款”，先来分析格式条款。我国《合同法》第39条第2款对其给出明确的定义：“格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

格式条款是对合同自由原则地限制使用。对于格式条款的解释及其法律效力，《合同法》第38至第41条已做出了明确的规定。格式条款有它存在的必要性，但也有自身的缺陷。凡是能够提供格式条款，在市场交易中处于优势经营地位甚至是垄断交易地位的市场主体，可能利用自己的优势或者垄断地位谋取不正当利益，由此导致格式条款演变为霸王条款（确切地说，“霸王条款”不是一个法律概念，而只是凝聚了极强烈的感情色彩的一种情绪化表述）。

2、法律特征

格式条款具有以下几个方面的重要特征：1、格式条款是由一方当事人或社会团体、国家授权的机关事先拟订的，也有一些格式条款是须经过有关国家机关核准之后才允许当事人使用的。2、格式条款具有不变性或不可协商性。所谓不变性，即全部合同条款结合为一个整体，他人只能完全同意从而成为合同当事人，要么就不订立合同，完全没有讨价还价的余地，即所谓“要么接受，要么走开”。3、格式条款的要约具有广泛性。所谓广泛性，即该要约是向所有公众发出的，或至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出的。4、格式条款以书面明示为原则。原则上提供格式条款的一方当事人应以某种方式将所有条款明示，以便让对方当事人有可能了解其内容，否则对相对人不发生法律效力，对于免除或限制责任的条款应当采取合理的方式提请对方注意，并按对方的要求对该条款予以说明。明示格式条款最迟应在缔结合同时为之，否则格式条款不能订入合同或不发生合同效力。5、格式条款的一方当事人一般处于经济上或法律上的绝对优势地位，使其可以将预订的格式条款强加于相对方，从而排除双方就合同内容进行协商的可能性。

3、格式条款的适用效力

《合同法》对格式条款的法律效力进行了严格的限制，简单来讲有这么几点：首先要求格式条款的提供人要公平的确定当事人的权利和义务（第39条），当事人之所以对一些格式条款不满意是因为他没有公平的确定自己和他人之间的权利义务关系；其次，在格式条款中间，如果相对人有对格式条款内容不理解的地方，格式条款提供人有进行说明的义务。也就是说，格式条款中可能会包含一些专业的术语，普通的消费者、普通的市场主体未必能够明白它的意思。比如说对有些商业银行的信用卡，持有人凭身份证明和签名即可消费，而有些信用卡则另需要密码方可消费，对前一种情况，尤其强调发卡行的告知义务，避免持卡人的信用卡被他人盗用。第三，格式条款中有免除或限制格式条款提供人责任承担的规定，对格式条款中的免责条款，格式条款的提供人有提请对方注意的义务，如果没有提请对方注意，格式条款中间的免责条款不是合同条款，只有提请对方注意了，才是合同条款，才能够订立合同。第四，格式条款具有合同法第52、53条规定情形的，依据合同法第40条的规定应当依法认定为无效。第五，格式条款的提供人不适当的免除了自己的责任加重了对方的责任，排除了对方当事人主要的合同权利，相关内容绝对无效。以上这些规则是《合同法》为了规制格式条款，避免“霸王条款”侵害保护消费者的合法权益所作出的限制。

4、格式条款的解释

对于格式条款的解释问题，格式条款的解释主要包括以下三个规则：第一，按照通常的理解作出解释的规则。所谓的通常的理解作出解释的规则主要是强调：在格式条款里可能有专业人士对它进行理解作出解释的可能，如果这样的解释结论跟普通人的解释结论存在偏差，不按照专业人士的理解作出解释。第二是做不利于格式条款提供人解释的规则。如果就格式条款中的某项内容出现了两种以上不同的解释，哪种解释不利于格式条款提供人，就作哪一种解释。第三，非格式条款的内容优先于格式条款的内容进行解释的规则。对合同交易的同一项内容，格式条款和非格式条款作出了不同的规定的，这时，非格式条款的内容优先于格式条款的内容进行解释，以确定双方的权利和义务。

二、协议中“霸王条款”的表现形式

现我们以某商业银行《信用卡客户协议》为例，探讨该格式合同中的霸王条款的表现形式：

1、免除自身的责任。如《客户协议》第十一条第7项规定：“某某卡(包括卡片、信息)在挂失或止付生效前被盗用或冒用，以及客户与商户之间交易的纠纷，应由客户自行解决，银行不负任何责任。客户不得以此拒偿因使用卡片交易所产生的债务”。在客户的信用卡被盗用或冒用的情况下，有时由于发卡银行没有事先履行告知义务（如信用卡在异地消费仅凭签名即可使用，发卡行疏于告知，消费者误以为须凭密码消费，结果造成非法持卡人冒用库客户签名恶意透支消费），发卡银行违反法律关于格式合同的规定在先，却要求消费者承担由此引起的不利法律后果。

2、加重消费者义务。如《客户协议》第五条第三款关于卡片密码的规定："客户须对任何使用卡片密码完成的交易负责。" 本条没有就银行内部人员泄露卡片信息、银行信用卡系统被非法入侵或其他意外事故等导致卡片信息泄露可能发生的密码泄露，造成消费者权益受损害作出例外规定，即即使银行内部人员盗用客户密码而完成的交易，客户亦应当承担。无疑是加重了消费者的义务，加大了使用信用卡消费的风险。

3、排除消费者权利。《客户协议》第十二条第一款关于协议的终止与暂停用卡规定："银行有权在不须说明任何理由的情况下,书面通知客户终止本协议,客户需在终止协议生效日前清偿一切债务，并将卡片交还银行。"客户和银行订立了协议，客户支付了卡片使用年费，确立了服务合同关系，消费者的合同权应当切实得到法律的维护。没有《合同法》规定的关于单方解除合同的情形出现，发卡银行无权擅自解除合同，排除客户的合法权利。

4、违反协商一致原则。《客户协议》第十四条第四款规定：“银行可自行修订本协议，并通过书面或银行所选择的公布形式通知客户，修订的内容立即生效。”合同的变更应当经双方当事人协商一致，法律禁止一方当事人任意变更合同内容，本条规定违反了合同签订、变更需经当事人协商一致的原则。

5、违反平等自愿原则。《客户协议》第十六条规定："本协议适用于中华人民共和国有关法律，未尽事宜依据银行业务规定及金融惯例办理。"合同自由原则是《合同法》确立的一项基本原则，在协议没有规定的地方，应当优先基于当事人的意思自由确定合同的内容，银行的内部规定不能直接成为约束客户的依据，因没有与客户协商一致，排除了客户的意思自由，强加与客户，因而不能形成合同内容。

6、其他违反诚实信用和公平原则。诚实信用原则是民法的“帝王”条款。诚实信用原则的宗旨，是为了维护某种秩序，这种秩序是建立在一定的道德基础上的，就内涵而言，诚实信用原则要求人们在进行社会活动时必须具备诚实、善意的内在状态。就外延而言诚信原则有一定的扩张性，可补救法律（法规、规章）规定的不敷使用，诚信是一个社会道德规范的核心，在一个不讲诚信，投机成风的社会里，法律规定得再细也是徒劳，因为法律不可能细到对现在已经出现、将来可能发生的所有情况作出规范，所以诚实信用是每个人必守的原则。《合同法》第三十九条明确规定格式合同的提供人公平地设定当事人之间的权利和义务，审慎地行使限制和免责条款的处分权并明确、及时地向相对方履行提示和说明义务。

在一个具体的格式条款中，以上表现形式可能单独或复合地出现。

三、协议中“霸王条款”的认定

    商业银行信用卡《客户协议》是明显的格式条款，但格式条款并不等同于“霸王条款”。正确区分那些格式条款是否“霸王条款”的标准，就是《合同法》第39条的规定，即“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这就要求商业银行严格依据《民法通则》、《合同法》和《银行卡业务管理办法》有关规制格式是条款的规定，公平合理地设定当事人之间的权利和义务，正确地行使权利，切实履行法律规定的义务，保障自身和客户的合法权益，使格式条款真正发挥便捷当事人交易的效用，发挥格式条款的合同效力，避免沦为人人喊打的“霸王”条款。

四、银行信用卡客户协议中“霸王条款”的法理分析

1、客户协议中“霸王条款”法律运用

我国的《合同法》第一次比较全面地规定了处理不合理的格式条款的法律适用。在此之前，相关的内容在零散地在《民法通则》、《消费者权益保护法》和《保险法》等中有规定，但其法律适用的理论依据却不尽相同。主要是：《民法通则》间接地、概括地通过“显示公平”的规定，来保障弱势者一方的合法权益。《消费者权益保护法》则规定经营者不得以格式合同做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻或免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任；有此内容的相关格式条款被认定为“霸王条款”而不发生合同效力。《保险法》对格式条款的解释做出了较为详尽的规定。《合同法》则从格式合同的概念、特征、解释和效力（包括有效、可撤销、可变更以及无效等）等方面做出准确地表述，这些规定对于应付“霸王条款”，保护弱势力的合法权益发挥了应用的作用。

2、权利救济的途径

谈到弱势一方的权利救济途径，当然包括协商、调解，仲裁和诉讼等，在此主要分析诉讼途径。一方面对于依法应当认定霸王条款为无效的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以确认，主要依据《合同法》和《消法》的规定；另一方面对于可以认定为可变更或可撤销的合同内容，《合同法》与《消法》和《民法通则》的规定不尽相同（即法条竞合）。《消法》基于保护消费者利益的考虑，可能认定合同为无效，“霸王条款”的提供人承担较重的法律责任，并使用两年的诉讼时效。而《合同法》出于保护合同自由的原则和尽可能促成合同的有效以及当事人意思自治的考虑，由当事人来确定合同的效力，即要么选择变更，要么选择撤销，进而适用《合同法》有关一年除斥期间的规定。

五、立法建议

根据中国加入时贸组织的承诺，外资银行将于2007年起获权面对个人开展人民币业务，目前，国内各家银行纷纷制定信用卡发展计划，争取尽快占领市场。一方面，发卡银行力图抢占市场，但不愿承担过多的风险；另一方面现实生活中的信用缺失，个人逃废银行债务甚至信用卡诈骗犯罪大量存在，信用卡持有人保障自身权益的呼声更加强烈。为了通过立法，公平、有效地均衡各方当事人的利益，我们认为应当在以下方面加强立法：

1、尽快批准通过《银行卡管理条例》替代《银行卡业务管理办法》的施行，提高法律权威，规范发卡银行的信用卡管理，明确各方当事人的权利和义务，保证客户的合法权益。

2、为保护银行的合法债权，惩处逃废银行债务的行为，建议规划、制定个人破产方面的立法，建立社会征信体系，维持良好的社会信用体系。

3、为维护持卡人和商户的合法权益，应当尽快制定反垄断方面的立法，设立反垄断机构，规范银行的经营行为，切实保护弱势力的合法权益。

市场经济是法治经济。信用卡客户协议中“霸王条款”的大量存在与立法的滞后和不完善有着密切的联系。只有通过完善立法，吸收国外信用卡管理的先进经验，均衡当事人之间的利益关系，尤其保护弱势力的合法权益，才能减少“霸王条款”存在的空间，减少类似争议的发生。

结束语:

市场经济的本质决定了它不允许“霸王条款”之类的违背公平自由原则的现象出现，而垄断企业的存在又为其利用其优势地位损害消费者现象的出现提供了可能。只要垄断企业还是市场主体，从事交易活动，损害消费者利益的事情就难以避免。要减少和避免这种情形的出现，完善立法就显得日益迫切。只有通过法治的手段，才是根除“霸王条款”，维护市场交易公平进行的一个也是惟一有效的途径。

郑州专业律师  李克钰律师 版权所有

2006年3月22日