孙雪红等是否构成非法行医刑事犯罪

前一段时间吵的纷纷扰扰的幼儿园儿童服药事件，终于有了阶段性的处理意见，据了解，3月12日，西安市公安机关以涉嫌非法行医罪对枫韵幼儿园、鸿基新城幼儿园法定代表人孙雪红等5人立案侦查。作为一名河南专业刑事辩护律师，对于孙雪红等人为了利益驱使，在未经执业医师开具处方，也没有取得家长同意的情况下，擅自要求儿童服用“盐酸吗啉胍片”，俗称“病毒灵”，对于幼儿园方面的作法，我当人认为：这是非法刑法，侵害了儿童的身体健康权利，依法应当受到惩罚。

但问题是：孙雪红等应该受到什么样的惩罚？其是否涉嫌构成非法行医刑事犯罪？我认为，但应该是否定的！结合我国非法行医刑事犯罪的犯罪构成来看：

首先、关于对“非法行医”主体资格的认定问题

刑法将非法行医罪的主体界定为“未取得医生执业资格的人”。对于“未取得医生执业资格”是指没有取得《执业医师法》中所称的执业医师资格证书并未经主管机关批准从事医生职业活动的。对此《解释》第一条进行了明确规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

    (一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

    (二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；

    (三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

    (四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

    (五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

   从上述规定来看，孙雪红等人显然未经医师执业证考试，未取得医师职业资格证书，当然也不会有执业许可证，所以，从主体来看，孙雪红符合非法行医的主体构成要件。

其次、孙雪红的行为是否符合“非法行医”中“行医”行为的认定问题

何谓“行医”？行医就是指从事执业医生所从事的医疗、预防、保健业务。执业医生都是具有医药卫生专业知识、掌握疾病诊断、治疗技能的专业人员，医生所从事的业务是凭借专业知识与技能而进行的或者以其为基础，这就决定“行医”是医生凭借其医药卫生知识与技能而实施的专门性医疗行为。但医疗行为可能是一次性的也可能是反复实施的业务行为。非法行医罪中的“行医”应当是指后一意思即以医疗为业的医疗行为。这里的“医疗为业”并不要求行为已实施了多次，也不是专指以此为惟一职业。以继续反复实施的意思实行医疗行为，其第一次治疗就足以成立“行医”；同样，行为人有正当职业，将医生业务作为兼职、副业也不影响“行医”的成立。反之则不属于“非法行医”中的“行医”行为。在本案中，孙雪红出于获得非法利益的目的，受利益驱使，在未经执业医师开具处方，也未经儿童家长同意的情况下，出于所谓的“疾病预防”的目的，向儿童喂食作为处方药的“盐酸吗啉胍片”药片，其行为不属于执业医师法所规定的“医疗、预防和保健”业务，或者可能与“保健业务”略微沾边，因为，一方面，孙雪红是开办幼儿园的，而开办幼儿园与“医疗、预防和保健”服务显然是没有关系的；另一方面，“医疗、预防和保健”服务是面对不特定的大多数，而本案幼儿园的儿童属于特定的人群。所以，从客观上来看，孙雪红的行为不符合行医的客观要件。

再者，从主观方面来看，孙雪红为了谋取非法利益，要求其教职工对儿童服药，主观上上是故意的，并且对服用“盐酸吗啉胍片”药片的后果吃一种放任的态度。不管其自身对自己的行为的性质如何认识，但是，不能排除理性的非法从事疾病预防的价值判断，所以，从主观方面看，不管其认识正确与否，但主观上不妨碍其构成此罪。

此外，从其社会危害性来看，鉴于目前孩子的伤害程度尚不完全确定，我们不好就此下结论，其所造成的危害已经达到或超出了法律规定的损害程度。

通过以上分析，所以我认为：从客观方面看，孙雪红的行为不符合非法行医的构成要件，依法不能以涉嫌“非法行医犯罪”追究刑事责任。好在现在只是公安机关的初步认定，我们当然还没有看到检察机关的起诉意见和法院的裁判文书。

最后、司法是客观、理性的判断，司法机关的侦查、起诉和审判应当具有权威性！

当然，幼儿园喂食儿童药片的行为，是对大多数父母亲所诟病的群体性事件，越是这样的案件，司法机关的案件侦办、审查起诉和法院审判更应该保持客观、理性的判断和认定，“法不阿贵，绳不绕曲”法律不应该屈从强势力，也不能损害弱者的权力。当然，法律也不能屈服于对于公众的呼声和舆论的煽情，“法不责众”，长期以来是我们司法所面临的困境。再者，法律可能被公众的舆情所左右，失去了客观独立性，这样的例子在我们现实生活中多有发生，不胜枚举。说某某案件的犯罪嫌疑人不是法律判处死刑的，是被公众的舆论所杀死的，这绝对不是客观、公正司法的应有之意。

但愿孙雪红等能够依法得到客观公正的裁判！

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李克钰 执业律师

2014年3月22日