王某医疗损害案件的再审代理词

代 理词

尊敬的审判长、审判员：

王丽与灵宝市第一人民医院医疗损害赔偿诉讼纠纷一案，依照《民事诉讼法》的规定，河南国银律师事务所受王丽的委托，指派我作为其诉讼代理人，依法参与本案再审的诉讼活动，现就双方争议的主要事实和法律适用等问题发表代理意见如下：

一、本案当事人是谁存在过错？

（一）、本案灵宝市第一人民医院是否有过错？答案显然是肯定的，理由是：

1、院方单位王晓峰未取得执业资格，非法从事诊疗活动，本身就属于过错行为。

从河南省卫生厅出具的证明来看，在2009年9月份时，王晓峰尚没有取得《医师执业证》或《助理医师执业证》；而另一方面，在院方的医师公式栏里，明显悬挂王晓峰的照片，并记载“王晓峰熟练掌握各科麻醉手术”，很显然，从以上情况来看，院方是有过错的，王晓峰的行为属于非法行医。

2、院方违反病例书写规范，违规私自篡改、隐匿真实病历资料，提供虚假的病例材料。

在本案伤害事故发生后，王丽及其家属即时要求复印病历并封存病例，但不仅病例存在篡改、删减、隐匿的行为，原本王晓峰一人实施的麻醉手术却补加了杜明文的名字（事实是杜明文在诊疗活动现场根本没有出现过）。而本次手术的病例更是在术后数月方才封存，以上明显违反卫生部规定的《病历书写规范》。显然，也属于院方的过错行为。

3、按照《执业医师法》第2条、第13条和第4条的规定，我国实行医师资格准入和执业注册制度；《医疗事故处理条例》第61条的规定，本案不能使用医疗事故处理程序，受害人可以直接向法院提起医疗损害赔偿诉讼；2004年卫生部在发给上海市卫生局《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》第四条规定：取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员在行医过程中造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理。在本案实施麻醉手术过程中，院方单位的王晓峰并未取得行医资格，虽然，院方是一家合法的医疗机构，但其雇用不具有医师资格的人员从事高风险、高技术难度的医疗行业，正是其职务行为突显了医疗机构的过错。

（二）、受害人是否存在过错？

本案受害人显然是没有过错的，因为从手术前的检查及体检报告显示：原告不存在任何可能导致损害结果的不利健康因素。如果真要说她错了，就错在她不该到被告单位从事医疗手术。

二、关于举证责任问题

1、本案应适用举证责任原则是过错责任原则？还是过错推定责任？

依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：院方应当举证证明其医疗行为没有过错且医疗行为与受害人人身损害结果之间不存在因果关系，此举证义务是其法定义务。对其举证不能应承担相应的法律后果，这就属于过错责任原则中的过错推定责任原则。显然法律规定的很明确：本案适用过错推定责任，而非过错责任原则。

2、受害人应当承担什么证明责任？

鉴于以上法律规定，受害人应当举证证明其在被告单位进行了诊疗活动，以及手术后人身受到了严重伤残。而洛阳鑫正司法鉴定机构所出具的鉴定报告即王丽构成四级伤残和部分生活护理依赖，已经说明受害人已经完成了证明责任。且本案双方当事人对此已也没有异议。

3、院方应当承当什么举证责任？

依据法律规定，院方应当在证明：应当举证证明其医疗行为没有过错且医疗行为与受害人人身损害结果之间不存在因果关系，此举证义务是其法定义务。反之，若院方对以上事实没有充分的证据支持，其应当承担不利的法律后果。具体包括：其应当证明王晓峰具备了行医资格；麻醉手术是有杜明文或其他麻醉医师所实施；院方的诊疗活动符合医疗规程和法律的规定；王丽人身受损害的结果是由于自身的健康因素所引起等等，并不限于此。

4、关于西安和上海两家鉴定机构鉴定结论的说明

由受害人来提起鉴定等于是让受害人来证明院方存在过错，且其过错与损害结果之间存在因果关系。这种做法加重了受害人举证负担，违背了《民事诉讼证据规则》规定，侵害了受害者程序利益，进而侵犯了受害人的合法权益。王丽花费了人力、物力去代替院方申请本应由他们申请的鉴定，这样正是置自己与不利的境地，是替“他人作嫁衣裳”。而西安和上海两家鉴定结构的结论性意见无疑都确切地肯定了院方的过错责任以及诊疗行为和损害结果之间的因果关系。但是，该两个鉴定结论性意见都回避了灵宝市第一人民医院非法行医的事实；都背离了最高人民法院《民事诉讼证据规则》关于举证责任负担的规定；都迎合了灵宝市第一人民医院意图逃避、推卸责任的意图，另外两家鉴定机构都已经认定院方的责任，且明确指出王丽没有可能诱发损害结果的不利健康因素（即过错，见上海鉴定机构的鉴定意见书第七页第三段的内容），退一步讲，即使可能存在一小部分不明原因导致损害结果，都应当依据过错推定责任来判令院方承担100%的责任份额。显然，任何部分或大部分责任的认定都有帮助院方推脱、逃避责任之嫌疑。

三、本案法律关系的性质

本案属于普通的医疗损害民事赔偿争议，而非属于医疗事故赔偿争议。

四、关于法律适用问题，

通过上述分析，在法律适用方面看，本案应当排除应排除《医疗事故处理条例》的适用，应当适用普通民事法律关于医疗损害赔偿的规定。理由是：

1、王晓峰依法不能认定为执业医师或助理执业医师。其所从事的诊疗活动没有合法依据，属于非法行医。

2、本案依法不适用《侵权责任法》的规定。

鉴于本案侵权行为和损害结果都发生在《侵权责任法》施行以前，所以不存在适用《侵权责任法》的问题。

综合以上分析，本代理人认为：院方单位工作人员王晓峰违反《执业医师法》和诊疗活动操作规范，违规实施麻醉手术，造成受害人双下肢瘫痪的严重后果，除非院方有证据证明在该诊疗活动中没有过错，其医疗行为与受害人损害结果之间不存在因果关系，就必须依法对受害人的人身损害后果承担责任，显然，院方没有这样的证据。而通过西安和上海两家鉴定机构的鉴定结论更是充分证明了以上事实，被告应当承担全部赔偿责任，因为我们有理由相信：即使判令王丽承担小部分责任，都有为被告开脱责任之嫌。

五、本案灵宝人民医院应当承担部分责任？还是全部责任？

本代理人认为：西安和上海两个权威的鉴定机构的鉴定结论仅仅代表了鉴定人员的看法，受行业所限，该鉴定结论虽然基本上明确认定了被告的过错和医疗行为与损害结果之间的因果关系，但是，该鉴定完全没有考虑王晓峰非法行医的情况；都背离了最高人民法院《民事诉讼证据规则》关于举证责任负担的规定；都放映了行业认识上的偏见，所以，本案合议庭完全可以在查明王晓峰非法行医的事实后判令被告承担全部责任，也就是说，后来所做的两个鉴定一定程度上是多余的，因为它恰恰迎合了被告企图逃避责任的意图，而结合法律的规定，如果裁判受害人承担哪怕少许的责任，都有帮助灵宝市第一人民医院推脱责任的嫌疑。基于以上考虑，我们希望本合议庭考虑到过错推定责任以及医疗行为与损害结果之间因果关系明确，客观地、公正地被告应当承担全部赔偿责任，而不是部分赔偿责任，哪怕是大部分的赔偿责任都不能忠实地反映和体现法律规定的真意。

六、关于受害人请求赔偿数目和标准的说明

按照《民法通则》和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的司法解释的规定，原告的赔偿请求应当依法得到支持。现就其赔偿请求分别做一说明：

住院及医疗费用（灵宝市第一人民医院、河南省人民医院和河南中医学院第三附属医院及其他医疗机构的住院和门诊花费）101200元+54089.1元=155289.1元；

误工费（以住院6个月为准，王丽月工资收入为2000元）12000元+48000元（再审发生）=60000元；

护理费（以住院6个月为准，城镇两名护工月收入2700元）16200元+36000元（再审发生1500*24）+252000（后续护理费用二十年1500*12*20*70%）= 304200元（正确）；

交通、住宿、通讯和文印费（以实际花费为准）19142.4元；

住院伙食补助费（以每天补助10元）1800元、

必要的营养费（以每天补助10元）1800元；

残疾补偿金（按郑州市区城镇居民纯收入*20*70%即四级伤残标准计算）271706元；被抚养人生活费（按郑州市区城镇居民消费性支出*9年，即将其女儿王子宣抚养至18周岁）113292元。（由于受害人的经常居住地在郑州，而郑州市区居民的人均纯收入和消费性支出高出案件受理法院所在地标准，所以伤残补偿金和消费性支付按郑州的标准为计算依据）

残疾辅助器具费（轮椅两个960元，拐杖一只40元）1000元；

康复费20000元（按摩、拔罐等康复性治疗费用）

后续治疗费30000元；

精神抚慰金80000元；

自2011年6月至再审开庭之前增加费用共计2584.6元。

鉴定费14300元和执行费用900元共计15200元；

律师代理费系本按实际发生，也属于受害人损失范围，请求合议庭能支持30000元。

综上，共110万元多。另王丽已支付300元诉讼费用。

本案从立案到今天已经过去了两年有余，两年多对于整个人生来说显然是微不足道的，但是这两年多对王丽来说，却非同寻常的，那简直就是一场艰苦卓绝的战争。过去的时间里，王丽耗费了太多的人力财力，不仅忍受肉体的苦痛，还深受生活的煎熬，落下残疾的身体，欠下巨额债务，父母兄弟亲情疏远了，夫妻感情关系淡漠了——多一起、少一起损害事故对院方不足轻重，但对王丽来说，却意味着失掉了一生的幸福，今后她的生活将缺少久违的阳光、欢笑和亲情。但是，时至今日，被告没有向受害人及其家属表示过歉意和愧疚，相反，他们顽固地认为：这纯属医疗意外，声称还院方以清白，不遗余力推卸责任。试问一下，这公平吗？换个位置来想一想，若王丽的不幸发生在你们自己亲友身上，你们愿意看到院方这样百般抵赖吗，若那样，你们情何以堪？于心又何忍呢？所以，我明确恳请合议庭切实查明案件事实，正确地适用法律，考虑到王丽目前的实际情况，在承担责任份额上，判令被告承担全部责任，在赔付标准上，给予受害人更多的、合法的照顾，因为任何再让王丽承担些小责任的想法都有为被告开脱责任之嫌。

我们期盼着合议庭早日作出公正的裁决！

以上代理意见，请合议庭予以采纳，谢谢！

代理人：李克钰律师

河南国银律师事务所

200  年 月12日   

附：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释

第十九条　医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

　　医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第三十条　赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

　　被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。

附：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定

　　第四条　下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

　　（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

    编者按：王丽医疗损害案是一起典型的医疗侵权损害赔偿纠纷案，案件经历了一二审程序后又发回再审，先后历时两年多。院方一直要求按照医疗事故处理，我们坚决不同意，要求必须实事求是的按医疗侵权损害赔偿来解决纠纷。案件先后三次鉴定，对当事人来说，不啻与一场艰苦卓绝的战争。

郑州医疗纠纷律师李克钰