“超龄”人员，还具备劳动关系的主体资格吗？

【前言】在笔者遇到的一起工伤案件中，争议的焦点问题是“超过所谓的法定退休年龄，还是否具备劳动关系的主体资格？”对此问题，各地劳动争议仲裁机关及法院意见不一。实践中，随着农民工进城务工数量的增多，随着人的寿命的延长，50岁以上的女性及60岁以上的男性还在工作的人数很多。如何看待这类人与用人单位的用工关系？即便是站在用人单位一方，如何准确定位这种用工关系，都关系到劳动者及单位权利义务的确立。基于此考虑，笔者认为本问题有成文的必要。

【案例】孔贤霞，女，53岁，2011年11月1日进入某市金都商务休闲娱乐会所，从事保洁工作。2011年11月20日下午一时左右，孔贤霞在单位正常上班期间，突感不适。其同事给孔贤霞丈夫周越洋打电话，周越洋接到电话后，将孔贤霞送至医院。医院诊断孔贤霞为突发脑血管爆裂，虽经全力抢救，11月21日凌晨1时左右，自主呼吸已经停止，只能靠呼吸机帮助呼吸。11月21日上午9时，家属将孔贤霞带出医院，10时左右，孔贤霞心脏停止跳动，正式死亡。经查，金都商务休闲娱乐会所在孔贤霞未进行工商登记，更没有为员工办理工伤保险，孔贤霞是农村户口。

【问题】对于孔贤霞家属来说，最有效的维权结果是要求用人单位按照工伤待遇标准支付一次性赔偿金。但是争议较大的问题就是超过所谓的法定退休年龄，与用人单位能否构成劳动关系？因为工伤认定的前提是构成劳动关系。如果有关部门认为超过法定退休年龄的人与用人单位不能构成劳动关系，那么，孔贤霞家属就不能走劳动争议途径，而只能走民事侵权途径，毫无疑问其维权效果将大打折扣。而在司法实践中，确实有很多这样进城务工的农民工，因为年龄的障碍，他们的伤害不被认定为工伤，导致劳动者或者家属走上漫漫维权路的。笔者认为，超过法定退休年龄，与用人单位仍然构成劳动关系，劳动者符合工伤标准的伤害仍然属于工伤。

【分析】

一、我国法律、法规和相关政策中，对于退休年龄的规定是计划经济的产物、有特定的时代背景和适用范围，相关规定的宗旨是禁止提请退休，从来没有规定过劳动者达到了退休年龄必须退休。

（一）关于《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，该办法出台于1978年5月24日。

暂行办法第1条规定，“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满60周岁、女年满50周岁，连续工龄满10年的；……”。 该办法的以下几点，必须明确：

1、暂行办法的适用范围是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人。对于目前大量存在的服务于集体经济组织、私营企业、个体工商户的劳动者，不能适用。

2、即使在暂行办法的适用范围内，也没有明确禁止退休、退职的人员参加劳动，更未否定退休、退职的人员继续参加劳动的劳动关系主体地位。

3、暂行办法出台有特定的历史背景，初衷是为了妥善安置老年工人和因病等丧失劳动能力的工人，使他们能够安心度过晚年岁月，同时也有利于干部和职工队伍的精干。

4、暂行办法制定的时间是1978年，当时处于计划经济之下，带有浓厚的计划色彩。在当时的立法背景下，农民无法到城里打工，工人无需也不可能在退休后找到另外一份工作。

（二）《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》，该办法同样出台于1978年5月24日。

办法第4条规定，“党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的；（二）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，参加革命工作年限满十年，经过医院证明完全丧失工作能力的；……      

  同上一个暂行办法一样，该办法适用范围是“干部”。如今，在企业即便是国有企业，干部一词已经不在适用，更不用说农民，从来都不具有干部的身份。

（三）劳社部发〔1999〕8号文，关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知。

为贯彻《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（国办发［1999］10号)精神，坚决制止和纠正违反国家规定办理提前退休的行为，现对有关问题通知如下：

一、要严格执行国家关于退休年龄的规定，坚决制止违反规定提前退休的行为 。国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作(以下称特殊工种)的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。

……

对国家关于企业职工退休年龄和条件的规定，各地区、各部门和企业及职工必须认真执行，不得随意降低，严禁扩大适用范围。今后，凡是违反国家规定办理提前退休、退职的企业，要追究有关领导和当事人的责任，已办理提前退休、退职的职工要清退回企业。

以上规定非常明确：劳社部发〔1999〕8号文重申企业法定退休年龄的目的是制止提前退休。

（四）2001年5月11日，劳动和社会保障部办公厅就“法定退休年龄”复函（劳社厅函（2001）125号）。

　　1999年3月我部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）中，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

1、以上复函不能脱离劳社部发〔1999〕8号文件本身来理解，其针对的仍然是制止提前退休行为。

2、正常退休是指可以退休，可以退休和必须退休是两个概念，可以退休但没有退休的其劳动关系仍在延续或者构成新的劳动关系。

二、我国法律只规定了劳动年龄的下限禁止，而没有规定上限禁止。

（一）劳动法只是禁止单位招用未满16周岁的未成年人，而没有禁止招用超过法定退休年龄的人。

《劳动法》第15条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。对劳动权的限制，仅此一个，除此之外，我国没有任何法律禁止单位招用超过退休年龄的人。

我国劳动法对劳动者的定义未作出明确规定，《现代汉语规范词典》中对劳动者的解释是：“参加劳动并以劳动报酬为主要生活来源的人”。 根据该解释并结合劳动法第15条，笔者认为，劳动者的定义应为：符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。

劳动法第15条的立法精神在于，未满16周岁的未成年人，身体未发育完全，心智尚不成熟，适于接受教育，而不是劳动，所以从保护未成年人的角度作了这样的立法。

法律并没有禁止用人单位招用女50周岁、男60周岁以上的超龄人员。有法谚云，法不禁止即可为。

（二）《劳动合同法》亦没有规定达到法定退休年龄的人，不能和单位签订劳动合同或构成事实劳动关系。

《劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

即，我国劳动合同法没有规定达到法定退休年龄劳动合同终止。事实上，达到法定退休年龄和享受基本养老保险不能等同。且不说，有诸多单位的劳动者，单位没有为其缴纳基本养老保险。在中国，还有大量无单位的劳动者及缺乏社会保障覆盖的农民。正因为如此，我国劳动合同法的立法非常谨慎，没有将法定退休年龄作为衡量劳动关系是否存在的标准。

（三）《劳动合同法实施条例》第21条，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，最多只能理解为旧劳动合同的终止。

实际上，作为《劳动合同法实施条例》上位法的《劳动合同法》并没有规定达到法定退休年龄劳动合同终止，作为下位法的实施条例扩大了对于法律的理解和应用。实施条例的实质就是将达到法定退休年龄与享受基本养老保险待遇等同。从立法法的角度来看，实施条例的这个规定应是与上位法冲突而无效的。

退一步说，即便劳动合同法实施条例的该条规定有效，也只是意味着旧合同的终止。如果劳动者继续在单位就职，或者超过法定退休年龄后重新到单位就职，单位明知而没有阻止，即是对劳动关系的默认，根据《劳动合同法》第7条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这表明双方已建立了新的劳动关系，形成了新的劳动合同。

三、最高院的司法解释和相关意见已经明确衡量劳动关系不以退休年龄为标准，超过法定退休年龄的务工农民，其符合工伤条件的伤害仍然构成工伤。

（一）在2010年7月，最高院出台司法解释，对操作实践中存在的，用人单位与超过退休年龄职工之间的法律关系观点不一问题，进行了明确。

最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

这表明，劳动关系与劳务关系的划分标准以是否“享受养老保险待遇或领取退休金”，也即否定了以“超过退休年龄”来确定劳动关系的观点。

同时，由最高人民法院民事审判第一庭编著、奚晓明主编、人民法院出版社出版的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》第97页对已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金人员，与用人单位的用人关系应如何认定做了详尽分析，作出结论：已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。

既然不以“超过退休年龄”来划分，那么根据“退休年龄”与“享受养老保险待遇”之间的关系，可以进行如下分类：

第一种是超过退休年龄，办理退休手续，享受养老保险待遇的；

第二种是超过退休年龄，没有享受养老保险待遇的；

所以，对于超过退休年龄的，享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系为劳务关系；对于超过退休年龄的，未享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。

（二）最高院行政审判庭对此问题更有明确批复。

最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）“山东省高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用