李XX、张XX涉嫌共同贪污案

辩   护   词 

尊敬的审判长、审判员：

       我受当事人李XX及被告人张XX的委托、新疆德新律师事务所的指派，依法参加被告人李XX、张XX涉嫌贪污罪一案之审理。开庭前，我认真查阅了本案案卷、了解了相关证据材料、会见了被告人；今天，我参加了法庭调查，对公诉机关出示的证据进行了质证、对被告人也进行了询问。根据本案现已查明的事实，结合相关法律，我发表如下辩护意见：

      第一，对于公诉机关的第一项（即李XX、张XX共同贪污445511.72元）指控，本辩护人认为定性不准，李XX、张XX不能构成贪污罪。理由是：根据贪污罪的概念——是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为——可知，贪污罪的的主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的，而本案中，李XX、张XX二人并无将小金库的445511.72元钱（其中公司账外资金38万元，农民承包土地押金7万多元）全部占为己有的目的和行为。

首先，看公司账外资金38万元，张XX不能构成贪污罪。从证人翟XX的证言：

“答：2006年12月1日，我、陈XX、张XX、李XX在公司财务室，李XX提出小金库的钱怎么办，我们将这笔钱交上去还是怎么办？李XX提出后，最后我们在场四人同意将这笔钱分掉，以奖金的形式。会计陈XX提出李XX你看着很吧，李XX说会计你看着分吧。然后会计陈XX列了一张表，然后我和会计在表上的名单后将字签上了。当时我看到李XX分得11万元，我们在场其余三人各是9万元。

问：这笔你分得9万元钱你拿上了吗？

答：没有。

问：为什么没有拿上？

答：李XX说他要买农场，自己家的钱不够，需要这笔钱。你们先将这笔钱借给我买农场，等以后挣了钱给你们将这笔钱还掉”（见2006年12月19日XX县检察院对翟XX制作的询问笔录第二页）。

可知，翟XX、陈XX、张XX、李XX四人已经对公司小金库的账外资金38万元的处分达成共识：以单位分发奖金的形式进行私分。且四人均在奖金分配表上签字，说明私分国有资产行为已经完成。对于上述事实，也可以从李XX与张XX的供述、证人陈XX的证言、翟XX的其他证言可以得到印证。

故，四人的行为更符合私分国有资产罪的特征。

所谓私分国有资产罪，即指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。

所谓违反国家规定，指违反了国家对此类单位的国有资产分配管理规定。例如违背了国家关于国有资金与企业资金的分帐比例管理制度，擅自将国有资金转为企业资金，进而私分国有资产者。

    所谓以单位名义，是指由单位领导班子集体决策或者由单位负责人决定并由直接责任人员经手实施，公开或半公开地以单位分红、单位发奖金、单位下发的节日慰问费等名义所进行的活动。

      集体私分给个人，是指行为法人以单位的名义，将国有资产按人头分配给本单位全部或部分职工，这里所谓个人，指的是该单位的职工。

根据刑法学的相关理论： “私设小金库私分国有资产”是私分国有资产行为的五种常见类型之一，尤以该类型最常见、惯用、典型（详见高铭暄、刘家琛等任顾问，赵秉志任主编的《贪污贿赂罪》279-280页）。

私分国有资产罪与单位个别负责人或经手人贪污国有资产的行为的区别在于：私分国有资产行为属集体私分，在单位内部带有普遍性和公开性；而贪污行为则带有个中性和隐秘性。

      根据刑法第三百九十六条“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”可知，私分国有资产罪是单位犯罪，只对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行刑事处罚。就被告人张XX（后勤）而言，其在私分国有资产中的地位、作用，应当次于李XX（经理）、陈XX（会计）、翟XX（出纳）。如果张XX因此将承担刑事责任的话，上述三人将难辞其咎，更应当受到刑事追究。

其次，对于农民土地承包合同押金7万多元，李XX、张XX也无贪污的主观故意。因为，一旦农民土地承包合同到期，土地押金肯定要退（每个土地承包户手上都有押金条子的）。根据李XX、张XX的预期，如果不案发，农场的经营权将属于李XX，农民的土地承包合同押金也由李XX、张XXX夫妇来处理、退还。故，张XX将该7万多元连同38万元一起打至国资局的账户，实际是利用了该7万多元的使用权，而不是想将该款占为己有。因为无论客观还是张XX的主观，退还押金是板上钉钉，是必然的，所以张XX只能是挪用公款的行为。

第二，公诉机关对于张XX的第二项（即贪污价值52026元的财物）的指控有以下疑点，请法庭核实。

首先，张XX要将上述财物占为己有的主观目的不是十分明显。张XX将上述财物交给证人刘XX出售，只是说明被告人张XX有将账外财物变为账外现金这一目的。但其未涉及对账外财物及其现金归属的主观设想，到底张XX是将其装进腰包，占为己有？还是像小金库的账外资金一样，结伙私分？还是上交单位申报资产？我认为现有证据尚难明确，有待进一步查清。

       其次，假定张XX要将上述财物占为己有，有贪污的主观故意，那么，其行为也未实施完成，不能认定为既遂。理由是，根据相关刑法理论可知，贪污罪是结果犯，存在犯罪未遂。认定贪污罪既遂应采用控制说为宜，即认为行为人是否实际控制其利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物为界。从贪污罪的概念中可以看出，“着手实行”是行为人实施侵吞、窃取或骗取公共财物的一瞬间，着手后，行为继续进行下去，便是贪污的实行阶段，如果行为人如愿以偿，最终占有了公共财物，那么贪污犯罪的整个阶段结束，贪污即为既遂。如果贪污行为人在实行贪污过程的某一阶段由于意志以外的原因而未能实际控制公共财物，使犯罪没有进行到底，犯罪处于未完成状态，这便是贪污未遂。在本案中，上述财物仍在证人刘XX处，并为至于被告人张XX的实际控制之下。故其行为仍未完成。

另外，对于该账外物质的物价评估，其评估方式、方法、参数到结论，估计明显过高，有违科学、客观、真实，建议法庭不予采信。

第三，公诉机关对于张XX的第三项（即贪污2006年度土地承包费和鱼塘承包费共50256元）的指控有误，罪名不当。理由是根据张XX今天的当庭供述及以前的相关供述：

  “问：2006年下半年的农场承包费收了没有？

答：收了。

问：这笔钱怎么用的？

答：我把这笔钱交到承包农场的预交款里去了。这笔钱是12月18号用的，我早在12月18日以前借了10万元的存单，在25号扎账前也不知少多少钱，所以我也没去取。

问：你用这笔钱是怎么想的？

答：当时我已借好了10万元钱，我听给我借钱的人说10月二十几号到期。交承包农场的预交款不知道差多少钱，离公司扎账25号还有几天，所以我就没把钱取出来。当时我取借的10万元钱时银行要报备，一下取不出来，所以我就先用了，当时离公司扎账25号还有几天。取出后该交账就交账，但还没等我取出补上，就案发了”（见2007年4月19日XX县检察院对张XX制作的讯问笔录第5-6页）。

可知，对于该 50256元土地承包费和鱼塘承包费，张XX也没有非法占有的目的，在12月25日（即公司的财务结算日）之前，张XX将会把该款如数补缴。该款是单位上账的款项，如在在12月25日之前不交上，马上就会被有关部门发现。故，张XX在此也只是利用、侵害了该50256元的使用权，而不是想非法侵吞、占为己有。

        综上所述，虽然被告人张XX存在不遵守国有企业财务制度的事实，也存在不学法不知法不懂法不守法的行为。但是，公诉机关对被告人张XX的第一项（即李XX、张XX共同贪污445511.72元）、第三项（即贪污2006年度土地承包费和鱼塘承包费共50256元）指控定性不准；对被告人张XX的第二项（即贪污价值52026元的物质）指控尚有疑点，故请法庭查清事实，正确使用法律，不枉不纵、依法对被告人张XX判决。

                             辩护人：武乃文

                             新疆德新律师事务所律师

                             2007年5月21日