公司治理中的刑法雷区

公司治理中的刑法雷区

摘要：随着经济的蓬勃发展，公司数量与日俱增，规模也不断扩大。我国法律对公司从成立、运行到终止的整个过程都做出了详细规定，规范公司行为，要求其对违法行为承担相应法律责任。但是不少公司在治理中存在“灰色地带”、“打擦边球”等现象，有些行为甚至违反了刑法，构成犯罪。本文首先对公司犯罪问题进行概述，然后列举几个公司治理中容易踩踏的刑法雷区并加以分析，为公司管理人员提供参考。

关键字：公司犯罪、虚报注册资本罪、非法经营同类营业罪、私分国有资产罪

  由于我国之前长期实行计划经济，经济发展滞后，20世纪80年代才引进现代化公司制度，因此公司犯罪问题的研究起步很晚，也没有引起相关人士的足够重视。然而改革开放以来，公司队伍得到迅速发展壮大，在促进我国经济快速稳定发展中起到不可小觑的作用。同时我国公司在发展过程中也难免鱼目混珠,出现许多公司犯罪问题，不仅阻碍了公司制度的健康发展，也给构建和谐社会带来不少负面影响。为了规制公司的违法犯罪行为，我国1997年刑法典对公司犯罪作了比较全面的规范。

一、  公司犯罪的概念及其法律特征

由于现代公司组织结构错综复杂，犯罪主体难以区分，无论是从国外学者对公司犯罪的论述来看，还是从我国学者对公司犯罪的认识来说，要科学而准确地界定公司犯罪的概念，是非常困难的。目前比较恰当的定义是：公司犯罪是指在公司存续期间，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取非法利益实施的违反刑法，应受刑法处罚的行为。

其特征有：（一）公司犯罪的主体。公司犯罪的主体范围很宽，可以是公司，也可以是自然人，包括公司的董事，经理、监事及其他管理人员。根据我国《公司法》的规定，我国公司是指股份有限公司和有限责任公司。作为公司犯罪主体的公司只能是取得了法人资格的公司，设立过程中的公司并未取得法人资格，不能作为公司犯罪的主体。对于尚未获得法人资格的公司，由于不具备权利能力和行为能力，其发起人或相关人员即使是为设立中公司的利益而为违法犯罪之事，也只能视之为自身的犯罪行为，承担相应的刑事责任，而不能视同公司犯罪。（二）公司犯罪的客体。公司法作为一类犯罪，它所侵犯的客体刑法所保护的国家对公司的管理制度和秩序。（三）公司犯罪的主观方面。公司犯罪的主观方面一般是故意，即明知或应知其行为违反公司管理法律法规，会发生危害社会的结果，希望或放任这种行为发生，并有非法牟取利益的目的。但也有个别公司犯罪的主观方面是过失，如国有公司直接责任人员在商业活动中，严重不负责任被骗，造成国有资产重大损失的。（四）公司犯罪的客观方面。公司犯罪的客观方面表现为公司等主题在公司设立、经营、破产、解散与强酸过程中，违反公司管理法律法规，牟取非法利益，严重损害他人以及社会利益的行为。刑法典列举了十四种公司犯罪行为，可分为侵害财产型、欺诈型、行贿受贿型、渎职型。

二、  公司治理中的几个刑法雷区

由于篇幅限制，刑法规定的14种公司犯罪不能在此一一赘述，笔者将选取其中较为典型的几种进行分析，明确这几种罪名认定的疑难问题。

（一）虚报注册资本罪。

根据刑法第 158 条的规定，虚报注册资本罪，是指申请公司登记的单位或个人使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者具有其他严重情节的行为。

从立法规定来看，本罪的犯罪主体是特殊主体，即申请公司登记的单位或个人。本罪在主观上只能是直接故意，并且有骗取公司登记的目的。对于如何判断其主观故意，笔者认为，根据公司法的规定，设立公司需要法定的注册资金，这是无需证明的事实。行为人未实际缴纳注册资金而取得公司登记，足以说明其主观上的明知，犯罪故意应当成立。

虚报注册资本行为不仅包括实际出资额未达到法定最低限额而谎报已达到法定最低限额的行为，还包括出资额虽已达到法定最低限额却虚报更高注册资本的行为。对于如何认定数额巨大，情节严重，实践中存在争议。2001 年最高人民检察院、公安部联合发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，明确了 4 种应当追诉的情形：

1、实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法

定最低限额的百分之六十以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的百分之三十以上的；

2、实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚

报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上的；

3、虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在

十万元以上的；

4、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；

（1）因虚报注册资本，受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；

（2）向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。

由于本罪在实施过程中，为了欺骗公司登记主管部门，往往存在伪造公文、印章、或者与验资中介机构串通，在公司登记成立后诈骗等行为，因而可能产生罪数的认定问题。这些行为大都与主犯罪行为之间具有牵连关系，应认定为牵连犯，即择一重罪处罚。当然，对于不具备牵连关系的，如不是以诈骗为目的虚报注册资本成立公司，但公司成立后由于其他原因实施诈骗的。

（二）非法经营同类营业罪

根据刑法第 165 条的规定，非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。

本罪的犯罪主体是自然人，也属于特殊主体，只能是国有公司、企业的董事、经理。且本罪只能是直接故意，并以获取非法利益为目的。此处的非法利益当然包括公司董事、经理在经营同类业务中的收益，但与其进行交易的其他公司和个人的获利也应属于非法利益的范畴。因为这些收入都是通过非法经营同类营业行为获得的，都是非法的。所以即使公司董事、经理没有因此获得收益，只要相对方获得了盈利，也构成非法经营同类营业罪。

实践中部分看似非法经营同类营业的行为其实是变相贪污，如，国有公司、企业的董事、经理自己经营与其所任职公司、企业同类的营业，利用职务便利让

国有公司、企业与自己的公司、企业签订经济合同，通过压低价格等方式非法让

利给自己经营的公司、企业。所以需要将两者加以区分：一是主体不同，非法经营同类营业罪的主体范围仅限于国有公司、企业的董事、经理，而贪污罪的主体包括所有国家工作人员和受委托管理经营国有财产的人员，范围要大的多；二是客体不同，前者侵犯的是国有公司、企业管理秩序，而后者破坏了国家工作人员的职务廉洁性；三是主观故意不同，前者是为了获取非法利益，且这种非法利益是通过商业途径获得的，而贪污是以非法占有财物为目的，具有不劳而获的心理，即使以商业方式加以掩盖，行为实质也是贪污。

（三）私分国有资产罪

刑法第三百九十六条规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。

本罪属于单位犯罪，其处罚原则采用的是单罚制而非双罚制，即只处罚犯罪单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，对单位不追究刑事责任，不判处罚金。本罪主观方面是出于故意，即明知是国有资产而故意予以私分。这种主观故意必须为单位集体讨论作出的决定，代表单位意志而不是个人意志。

最高人检察院《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》明确了本罪所称“国有资产”是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。但国企改革是公司的资本运作更加复杂，国有资产的界定引发不少分歧，直接影响了私分国有资产罪的认定。国有公司、企业的财产当然属于国有资产，国有单位将其投资使用后所获得的收益部分与国家对企业投资后形成的收益的性质是一样的，所有权也应当属于国有单位。国有公司、企业运用国有资产通过非法途径获得的收益也应属于国有资产，虽然行为是违法的，但收益仍然是国有资产的孳息，具有国有属性。当然如果这些取得收益的行为触犯其他罪名的话，并不影响私分国有资产罪的认定，应数罪并罚。

总而言之，公司治理过程中要认真遵守相关的法律法规，合法经营，不能存在侥幸心理，这样才能避开刑法雷区，维持公司正常运行秩序，确保公司健康发展。

                                     庞理鹏 律师

参考文献：

1、顾肖荣、林建华著：《法人犯罪概论》，上海远东出版社 1992 年版。

2、刘宪权、卢勤忠著：《金融犯罪理论专题研究》，复旦大学出版社 2002

年版。

3、黎宏著：《单位刑事责任论》，清华大学出版社 2001 年版。

4、蒋熙辉著：《单位犯罪刑事责任探究与认定》，人民法院出版社 2005 年

版。

5、严婷：论公司犯罪，法制与社会，2007.01

6.刘克祥：论公司犯罪，新法学习