销售假茅台构成何种犯罪？

一、 基本案情

   2009年12月，被害人陈某向市公安局报案称，张某等人以假茅台酒冒充真茅台酒，诱骗被害人购买，诈骗金额达人民币300余万元。2010年1月，公安机关立案侦查，先后抓获张某、符某，2010年7月罗某自动投案，2010年10月抓获谭某。

   市人民检察院以被告人张某、罗某、符某、谭某犯生产、销售伪劣产品罪，向市中级人民法院提起公诉。

市中级人民法院公开审理查明：

   2009年，被告人张某假冒某省某市驻佳省办事处主任的身份与被害人陈某结识、其后张某又谎称自己与贵州省，某领导、茅台酒厂书记均相熟，可以购买到比市场价便宜的茅台酒。在取得被害人信任后，被害人与张某达成了向其购买茅台酒的协议。2009年8月，被告人张某让被告人符某帮忙买假的茅台酒。符某将被告人罗某介绍给张某，罗某称其可以生产假茅台酒，三人遂商定，由张某向符某、罗某购买一吨假茅台酒，原料酒有符某、罗某负责将原料酒包装成假的茅台酒。符某在准备原料酒的过程中，将被告人谭某介绍给张某，谭某称其可以调制出茅台酒口感的假酒。截至2009年11月，被害人购买共计4428瓶茅台酒，共计300余万元人民币；

被告人张某辩称，其没有参与制造制造假酒，只是购买假酒，该行为应当系销售假冒注册商标、商品罪。

被告人符某表示认罪，对起诉指控无异议，辩称有其有自首情节。

被告人罗某辩称其为联系他人生产、包装假酒，其行为是侵犯知识产权，应当认定为销售假冒注册商标、产品罪。

被告人谭某辩称只是为张某等人介绍购买散酒，没有为制作假酒而调酒，没有犯罪故意，请求判定无罪。

   中级法院认为，被告人张某、符某、罗某、谭某无视国家法律，生产、销售假酒，以次充好，扰乱酒类市场秩序，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。关于张某辩称其没有参与制作假酒，只是购买假酒的辩解，经查，有被告符某、罗某、谭某的供述证实张某参与了本案从开始购买散装白酒到用于勾兑假茅台酒的事实。相关辩解理由与事实不符，不予采纳；在本案共同犯罪中，各报告人均事先参与预谋生产假冒的茅台酒，互相分工合作，由张某首先提起并组织他人共同制造假茅台酒并出资购买用于勾兑的散白酒并直接销售给被害人，直接收取被害人货款，赚取其中的暴利罪多，在犯罪中起主要作用，系主犯，依法对其参与的全部犯罪承担刑事责任；符某、罗某、谭某认定为从犯，相关自首情节，依法予以从轻处罚，主动弥补被害人部分损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。

    综合考虑本案的事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条，判决如下：

被告人张某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚罚金人民币130万元；

被告人罗某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚罚金人民币35万元；

被告人符某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚罚金人民币30万元；

被告人谭某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚罚金人民币30万元。

一审判决后，四被告人均无提出上诉。

二、 主要问题

四被告人的销售假茅台的行为犯销售假冒注册商标、商品罪，还是生产、销售伪劣产品罪？

三、  裁判理由

   生产、销售伪劣商品罪是指生产者、销售者违反国家有关产品质量、安全监管管理的法律、法规，生产、销售伪劣商品，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重的行为，包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪等9个具体罪名。假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。由于假冒他人注册商标的商品不属于伪劣商品，故不能按生产、销售伪劣商品罪来追究刑事责任。但是，在司法实践中，对于以一般的同种类合格产品更换上优质或者驰名商品的商标，冒充优质或者驰名商品出售的案件，却往往是以生产、销售伪劣商品罪来论处的。

   《中国人民共和国刑法》第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以此充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

   第二百一十三条　未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

   第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

   第二十六条 组织、领导犯罪集团惊醒犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪足赤，是犯罪集团。

对组织。领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的湖综合组织、指挥的全部犯罪处罚。

   第二十七条 在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

   第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

   第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的而本人其他罪行的，以自首论。