销售股票软件被诉非法经营，成功争取判至缓刑

一、       基本案情

      2009年1月20日，被告人刘某（公司老板）在深圳注册成立深圳市XX科技有限公司，以推销“XXX”等资讯系统产品为名从事非法证劵资讯活动，并通过人才市场招聘被告人吴某某等人作为公司业务员，对外以销售经理名义工作。

      2009年1月至2011年3月期间，被告人刘某在被告人胡某、陈某等人的协助下，指使业务员利用其公司编著的“话术”拨打客户电话，以公司具有专业股票分析团队和专业的证劵分析师为名，以推荐股票和提供操作指导为诱饵，引诱客户购买公司的资讯产品。购买了产品后，为诱惑客户继续交钱，对资金量较大的客户进行“二次升级”活动，采用专人推销高版本高收益等手段诱使客户支付高额的产品升级费用。

      2009年1月至2011年3月，深圳市XX科技有限公司从事非法经营证劵咨询活动，非法经营数额达人民币2000多万元。

     深圳市某区人民检察院以深X检公一诉（2011）XXX号起诉书指控刘某（负责该科技公司全面工作）、胡某（深圳业务部负责人）、陈某（杭州业务负责人）、肖某（行政部门负责人）、范某（业务培训负责人）吴某（通过人才市场招聘为业务经理）等十八人（其余为业务经理，指使业务员发展客户）犯非法经营罪，于2011年9月2日向深圳市某区人民法院提起公诉。本律师作为业务经理吴某辩护人参与诉讼。

二、       辩护意见

1、本案符合单位犯罪，涉案工作人员是通过正规招聘进入公司，为公司谋取利益，而非为个人牟利，公司是合法注册的市场经营主体，其主要收入为销售软件。

2、被告人吴某系通过正常的应聘程序入职该公司，受业务总监的领导和安排从事具体工作，其主观上并没有直接犯罪的故意，被卷入犯罪完全是被人利用，不懂法不知道，错误导致，其在共同犯罪中起次要和被支配地位，应认定为从犯。

3、吴某作为从犯，只应对其参与犯罪行为承担后果。起诉指控其参与非法金额数额不正确，其参与的实际金额应为人民币170万元。

4、涉案的炒股软件具备自主知识产权，经过上海证卷交易所核准，包含上证所提供的付费行性情信息，具有一定的商业价值。因此，该公司销售炒股软件系合法的经营行为，存在合法的收入、支出，应当在计算犯罪金额时依法予以剔除。

5、起初该公司系正常经营，因业绩不好，他人提出“话术”，之后才向客户提供荐股和操作指导等增值服务的，因此，应当查清何时提出“话术”。提出“话术”之前的销售额应认为合法收入，不能认定为是犯罪金额；提出“话术”之后的销售额才能认定为是犯罪金额。

综上，被告人吴某在本次犯罪中处于从犯地位，其及主观犯罪恶性不大，社会影响不大，根据相关法律规定，应给与其从轻处罚并适用缓刑。

三、法院判决

法院采纳辩护人意见，认定被告人吴某主观恶性不强，系从犯，给予其轻判，最终判决被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币4万5千元； 

四、相关法条

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。　第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

《中华人民共和国刑法》第二十六条  组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

 《中华人民共和国刑法》第二十七条  在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

 《中华人民共和国刑法》第三十条 “公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。

 《中华人民共和国刑法》第七十二条  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

 《中华人民共和国刑法》第七十三条  拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《中华人民共和国刑法》第六十四条  犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

 《中华人民共和国刑法》第五十二条  判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

 《中华人民共和国刑法》五十三条  罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 

《中华人民共和国证劵法》第一百二十二条  设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条  个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。