建设工程合同纠纷中的黑白合同的认定和司法实践

　　目前，我国就该类问题最明确的规定是最高院司法解释第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。最高院司法解释第21条主要是依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定而订立，该条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

　　但在审理建设工程中所涉及的黑白合同中，如何认定两份合同的效力，以及如何理解和适用最高院司法解释第21条中关于“实质性内容不一致”，这些均是长期困扰审判机关及建设方、施工方的难题，在司法实践中，基于不同的审理思路，有着不同的观点，或许会有不同的判决。

　　在目前的情况下，在审理中针对该类案件中不同情况，主要有以下几类认定：

　　其一，对于根据招投标法必须进行招投标的工程项目案件的审理。如果建设方与施工方在招投标手续方面并未违反法律法规的规定，则应当认定备案合同有效，按备案合同的约定确定工程价款等问题。而对于双方当事人就相同工程内容另行签订的未备案的合同一般则不应予以认定。

　　但如有下列情况，则应当另当别论。如当事人为逃避资质问题，而将同一工程肢解为若干个小工程，发包给同一施工人的，此时，就要根据案件的实际情况来定性。或者当事人为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。在招投标之前，为了规避招投标带来的施工和选择的不确定风险，不少招标人想方设法探知招投标结果，在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求写承诺书，甚至有的在进行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或固定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标。这种行为不仅是严重干扰建筑市场的不正当竞争行为，而且违反了《招标投标法》的规定。《招标投标法》第43条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定了依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标，因此签订的“白合同”也无效。而“黑合同”则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。据此，“黑白合同”均应无效。

　　在此情况下，无论是“黑合同”，还是“白合同”，都应以违背法律法规的强制性规定为由，认定当事人之间的行为系以合法形式掩盖非法目的，认定其所签订的相关合同为无效。根据最高院司法解释第2条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以此时若两份合同均被判令为无效，则应按无效原则处理，根据实际履行合同的约定来认定工程价款。

　　对于根据招投标法必须进行招投标的工程项目而签订的备案合同所约定的施工内容与实际施工内容不同的情况，双方又未签订其他的合同，应当认定备案合同的效力，但在审理中，应当结合实际施工内容认定工程款。如在宇东公司诉宏业公司建设工程案件，1999年12月16日，宇东公司通过公开招投标的方式与宏业公司签订了建筑施工合同，并予以备案约定宇东公司承建宏业公司名下的宏业公寓及地下车库工程，约定工程暂定造价为6000万元。合同签订后，宇东公司即进场施工，但双方当事人对施工内容及总造价有争议，故宇东公司提起诉讼，请求宏业公司支付工程款及逾期付款之利息。双方当事人对于施工内容不同意见在于：双方签订的备案合同中约定的工程内容包括灌注柱工程，所以宇东公司所主张的工程款包括该部分工程。而宏业公司认为宇东公司并未实际施工该部分工程，就该部分工程，宏业公司与案外人封安公司于1999年10月2日签订了施工承包合同，约定由封安公司施工宏业公司的灌注桩工程，封安公司签约后，即进场施工，宏业公司也按约定向封安公司支付了工程款，而宇东公司未与封安公司签订过分包合同，也未向封安公司支付过工程款。就此，法院认定，虽然宇东公司与宏业公司经招投标签订的备案合同所约定的施工项目包括了灌柱桩工程，但在该份备案合同之前，案外人已进行了施工，所以该部分工程款，宇东公司无权予以主张。

　　其二，依法不属于必须招投标的项目，对于已备案的合同以及未备案的黑合同之间关系的认定。

　　由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求对施工合同进行备案，在此情况下，如果双方已明确，白合同仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，这样白合同实际已经变成了黑合同的一部分，在法律法规没有明文禁止的情况下，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故白合同并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据;“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。即以实际履行的黑合同为判案依据。

　　如雄峰公司诉置豪建筑公司建设施工合同纠纷一案，雄峰公司作为发包方，置豪公司作为承包方于2006年9月23日签订了建筑装饰工程施工合同，约定置豪公司施工雄峰公司所有的商务酒店土建结构改建工程。双方于同年就上述施工项目又签订一份建筑装饰工程施工合同，并对该合同进行了备案。随后，双方另行签订一份施工合同说明，表明由于装饰项目最终确认的工程设计图纸和工程预算书没有到位，双方无法签订施工合同用于工程报建备案及办理施工许可证，但为了符合国家相关规定和配合相关部门人员检查，因此双方签订的上述备案合同仅用于工程报建备案及办理施工许可证之用，不作为正式合同。后在履约中发生争议，雄峰公司提起诉讼，要求解除合同，对已施工部分进行结算，并要求置豪建筑公司及时清场并办理交手续。置豪建筑公司则认为双方签订的合同已经备案，应当以备案合同进行结算。该案主要是针对当事人之间所争议的工程非法律规定必须进行招投标的工程，双方当事人签订的施工合同说明约定了备案合同只供备案之须，所以备案合同非双方当事人真实意思表示，双方的结算不能按该合同进行。

　　上述案例是在能判别当事人实际履行的是哪份合同情况下进行的审理，但如果双方当事人未能说明双方履行的是哪份合同，且实际施工内容与各份合同的约定均有出入，那么对于当事人争议的工程价款，则可以通过司法审价予以确定。

　　如在求新建筑公司诉普赛公司建设工程合同纠纷一案中，就不以合同价款来确定工程款，而是以审价来确定。2005年3月12日，普赛公司与求新建筑公司签订一份建筑工程合同，约定由求新建筑公司承包普赛公司的车间和综合楼，工程造价为187万元。之后，双方就同一工程内容又订立一份协议书，约定工程价款为314万元，该合同交由上海市金山区建设工程招投标办公室备案，求新建筑公司以直接发包的方式获得施工中标(交易成交)通知书。2005年4月12日，双方再次订立合同，就该工程造价约定为187万元。求新建筑公司将上述工程施工完毕后，将工程交付普赛公司使用。期间，普赛公司支付了部分工程款。现求新建筑公司提出起诉，要求普赛公司按照备案合同支付工程款。普赛公司则辩称，该工程是由其直接发包，所以不应按备案的合同结算工程款。普赛公司已向求新建筑公司支付了187万元工程款，故不同意求新建筑公司的诉讼请求。经法院审理查明，求新建筑公司的实际施工内容与双方当事人签订的三份合同均有出入，而双方当事人均未能提供充足的证据证明实际履行的是哪一份合同，且现实际施工内容与原设计图书馆纸相比存在了一部分的变更，所以不能以三份合同中的任一份来确定工程款，在此情况下，法院委托有关审价单位对该工程进行审价，以确定工程价款。

　　但如果双方未备案的、实际履行的黑合同中存在应认定无效的情节的，则该案的审理应以无效原则处理。

　　如前文所述的茶亭公司诉东汇公司一案，法院经审理后认为，鉴于茶亭公司的施工资质，其不能承接工程价款超过1200万元的施工项目，根据《中华人民共和国建筑法》之规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，不具备相应法律资质的单位签订的建设施工合同，属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，应认定为无效。虽然东汇公司与茶亭公司签订的1060万元的合同经过备案，但该签约的行为，是为了掩盖双方当事人实际履行的1900万元合同是无效合同的这一事实，且事后，双方亦未按该份备案合同予以履行，所以备案合同不能作为解决双方争议的依据。虽然双方当事人签订的合同无效，但现已施工完毕，当事人亦进行了结算，所以应按双方的实际履行情况认定本案基本事实，以此来认定工程价款，故本案不适用最高院司法解释第21条之规定。茶亭公司主张以备案合同进行结算，无事实和法律依据，不应得到支持。

　　又如：申万公司诉腾麒公司、杰格公司等建设工程合同纠纷案中，腾麒公司因需建造厂房，将该厂房工程交由杰格公司施工，双方签订了施工合同，约定工程价款为193万元。但因杰格公司无施工资质，杰格公司与申万公司签订转包合同，约定由申万公司施工腾麒公司的厂房，工程价款为167万元。后腾麒公司与申万公司于同一天签订了两份合同，其中一份未经备案的合同，约定工程价款为167万元，而备案合同约定工程价款为193万元。但在签订备案合同当天，上述三方当事人签订了相关的备忘录，约定腾麒公司先行将工程款给付杰格公司，杰格公司视申万公司之工程进度及质量再行合理给付予申万公司，申万公司不得直接向腾麒公司申领工程款。该工程施工期间，三方当事人按照上述备忘录的约定进行了工程款的给付。而在工程竣工后，由于腾麒公司、杰格公司未将剩余工程款付予申万公司，而引发纠纷。申万公司要求腾麒公司按备案合同支付工程款，而腾麒公司与杰格公司均以申万公司只能按167万元的合同获得款项，并认为付款主体为杰格公司而非腾麒公司为由提出抗辩。该案的发生就是因为申万公司为获得工程项目，而不得已在主合同之外，签订了补充协议，而杰格公司又非法将工程转包给申万公司，故杰格公司与申万公司签订的合同属于无效合同。根据法律规定，虽然上述合同被判定为无效，但该工程已竣工验收合格，所以申万公司有权依据其签订的合同主张工程款。对于该案工程总价款的认定，由于申万公司与腾麒公司签订的两份价款不一的合同，而双方在此之后又未明确约定按哪份合同履行。由于本案系争工程并非通过招投标进行，所以备案非合同成立的必备条件，故当事人间的工程价款结算应结合其签约时的目的、实际履行情况予以确定。从该案相关合同的订立过程来看，腾麒公司与杰格公司约定的工程款为193万元，杰格公司与申万公司约定了167万元工程款，申万公司与腾麒公司又签订有167万元工程款的合同。在签约后，杰格公司的付款额均与其和申万公司签订的合同相一致，所以应认定各方当事人在签约及履行中是按申万公司取得167万元工程款的合同来予以履行。故申万公司主张193万元工程款不应得到支持。

　　其三，如何判定最高院司法解释第21条中的“实质性内容不一致”，以及在备案合同之后，双方另行签订的补充协议或合同是否应认定为对备案合同的变更。

　　笔者认为，首先，该条文适用于必须经招投标才能签订的合同。对另行订立合同，是否属于对原备案合同的合理性变更，还是存在实质性内容的不同，该判断标准关键在于合同的主要条款的认定，但是该些判断有时候需要依赖于法官的自由裁量权，有时候则会产生分歧。由于黑白合同案件中，当事人为了规避法律规定和行政监管，往往在合同变更上下功夫，打擦边球，相当多的“黑合同”也正是以补充协议的形式出现的。对白合同哪些条款、何种程度的补充或变更才构成实质性的违反或背离而成为黑合同，这就需要我们在充分理解相关法律法规实质精神的基础上结合案件事实进行具体的分析。

　　根据合同法第77条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同变更是指合同成立后，当事人在原合同的基础的内容进行修改或者补充。分为广义的合同变更和狭义的合同变更两种。广义的合同变更，包括合同主体的变更和合同内容的变更;狭义的合同变更，则仅指对合同内容的变更。我国《合同法》所规定的合同变更，是狭义上的合同变更，即合同内容的变更，指合同成立以后履行之前或者在合同履行开始之后尚未履行完毕之前，对合同内容的改变。由于当事人在订立合同时，有时不可能对涉及合同的所有问题都做出明确的规定，在履行过程中也会出现一些客观条件的变化，所以当事人协议变更合同既常见也应当被允许，这是契约意思自治原则的体现。特别是建筑工程作为一项复杂的系统工程，工程耗时较长，所以履约期间，一些当事人会就施工内容等合同条款进行变更。

　　所以，在审理中，可以从施工内容、工程价款、工程质量等方面对此予以认定。如经招投标而订立的备案合同约定工程质量为优良，或必须被评定到某种奖励，而双方当事人另行订立的黑合同中约定质量为合格，那么我们就应该认定，此属于实质性内容的不同。对于工程量的增减以及工程款的增减，笔者认为，在施工期间，对施工内容一成不变的施工项目是比较少的，很多工程在施工期间或多或少都会有部分项目内容的变更，那么因这些变更而另行签订的非备案合同会否引起实质性内容的不同呢?这里就有一个量的问题，如果变更的量较少，不影响到原先招投标的主要施工内容的，那么就不应当将此列为实质性内容的不同。但如果涉及到的内容足以占据到一个比较高的比例的，则应当认定为实质性内容的不同。但这一比例，目前在法律上未有所明确，有时还需要在案件的审理中，根据案件的实际情况，认定当事人在订立备案合同中是否有规避法律的行为。

　　如果备案中标合同与另行签订的合同仅在工程价款上约定不一致，则应当认定另行签订的合同与备案中标合同实质性内容不一致，以备案中标合同的约定进行工程价款结算。如果备案中标合同与另行签订的合同不仅在价款上约定不一致，且在工程范围、工程质量、工期等方面也发生了变更，同时该变更与工程价款的变化基本对等，当事人实际履行的也是变更后的合同，则要审查双方签约的目的、施工资质等问题，是否有规避法律禁止性规定的行为，从合同的效力上入手来进行审理。如果黑合同的内容虽然与白合同不一致，但是并未构成对白合同的实质性内容的违反或背离，笔者认为，只要符合当事人的真实意思表示并且不属于合同法规定的合同无效的情形，这种情况应该认定为对白合同的合理变更及补充，其效力应当为法律所承认