上海某建设开发有限公司诉上海某房地产开发有限公司建设工程施工

　　原告上海某建设开发有限公司。
　　法定代表人朱某，总经理。
　　委托代理人，上海市某律师事务所律师。
　　被告上海某房地产开发有限公司。
　　法定代表人徐某，董事长。
　　委托代理人，上海某律师事务所律师。
　　原告上海某建设开发有限公司（以下简称“某建设公司”）诉被告上海某房地产开发有限公司（以下简称“某房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年8月8日受理后，依法适用简易程序，由审判员丁伟独任审判，并于2008年10月28日公开开庭进行了审理。原告某建设公司的委托代理人王某，被告某房地产公司的委托代理人杨谋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告上海某建设开发有限公司诉称，2004年3月，原、被告签订建设工程施工合同，约定被告开发的松江某苑二期工程由原告承建，为此原告偿付工程质量押金2，000，000元。嗣后，被告拖欠该工程押金。原告曾向上海市第一中级人民法院起诉，请求被告返还工程质量押金及违约金。在案件审理过程中，原、被告达成和解协议，双方就工程总价、延期开工的补偿、水电费代付款等事项达成一致意见。该协议约定了被告分期支付款项的期限，同时约定被告延期支付任何一笔工程款时，原告有权向其主张9，300，000元违约金。协议签订之后，剩余的4，950，000元中被告仅支付了4，250，000元，余下的约定于2007年12月31日之前支付的款项迟延至今未付，已构成违约，被告应当按照协议的约定承担违约责任。为此，原告向法院起诉要求判令被告偿付工程款700，000元（59，070，000元＋8，780，000元－62，900，000元－4，250，000元），由被告支付律师代理费151，500元、违约金4，650，000元，以上合计金额5，501，500元。
　　被告上海某房地产开发有限公司辩称，原告曾以要求被告返还工程质保金为由向上海市第一中级人民法院起诉，虽然双方在诉讼中达成协议，但是首先被告认为其并未收取原告工程质保金，所涉的2，000，000元在该案起诉之前被告已经偿付给案外人。其次，2007年9月15日原、被告就工程中的诸多问题达成协议，但是在协议履行过程中，原告未能按照协议的约定在2007年9月30日之前将全部工程的竣工资料交付被告，未撤离现场，故原告先行违约，被告享有后履行抗辩权，原告现要求被告偿付工程余款及要求被告承担律师代理费，依据不足。再次，原告要求被告偿付违约金4，650，000元，但是该款项承担的前提是被告应当返还工程保证金，且应当承担相应的违约金。由于协议内容表述为“乙方仍主张9，300，000元”，并非原告的债权即为9，300，000元，况且原告也未向法院提供其损失的存在，故原告主张违约金的诉讼请求，也应予以驳回。综上，被告要求法院驳回原告的全部诉讼请求。
　　经审理查明：位于上海市松江区某地的工程由原告承建。2007年1月30日，原告向上海市第一中级人民法院起诉，要求被告返还工程保证金2，000，000元及承担违约金7，300，000元。同年9月原告撤回起诉。双方并于2007年9月15日签订协议书，协议书约定：一、双方确认原告承接工程的总造价为59，070，000元；二、双方除上述工程造价外，被告同意一次性另行支付原告8，780，000元，其中支付违约金3，780，000元，其他款项5，000，000元（包括打桩绿化配合费、差价结算款、工程延期开工补偿、房租水电代付款、进场开办费、借款或质保金逾期支付违约金等零星工程）；三、原告同意在2007年9月30日前将承接的某苑工程全部完成竣工并将竣工资料交付被告，做到建筑工人全部撤离工地现场，原告在工程保修期内如有房屋质量问题应当在收到被告通知后三天内维修；四、原告方确认，放弃与上海谋房地产有限公司签订的承包总协议中有关质保金事宜对被告违约责任的主张等。在该份协议中的第七条部分，双方还约定：总工程款为59，070，000元＋8，780，000元＝67，850，000元，减去已支付工程总款项62，900，000元，还剩余4，950，000元，第一次于本协议签订时支付1，000，000元，第二次于2007年11月30日支付2，000，000元，第三次于2007年12月31日前支付1，950，000元。上述款项，任何一期某房地产公司未按期支付的，视为全部款项均已经到期，某建设公司有权一并主张权利，因某房地产公司违约导致引起诉讼，两次乙方（某建设公司）的律师代理费（按上海市律师收费指导价为准）均由甲方（某房地产公司）承担。同时，因乙方按起诉标的9，300，000元，经协商后减为3，780，000元，如甲方违反上述付款期限的，则乙方仍主张9，300，000元。
　　2007年9月20日及同月27日，某房地产公司的工作人员李某和蔡某刚出具两份收条，分别明确已经收到施工方交付的人防工程的全部资料以及21号、23号、25号房屋的的分部验收证明书和合格证明书。
　　2007年11月2日，12月12日某房地产公司的代理人二次发函给某建设公司，要求交付全部工程的竣工资料，并要求施工方尽快撤离现场。2008年7月29日，上海市松江区建设和交通委员会竣工验收备案办公室出具说明，明确系争工程中的住宅、垃圾房、门卫工程在2007年8月14日完成竣工验收备案手续。2008年8月1日，上海市松江区民防办公室出具情况证明，说明系争工程中的人防地下车库工程未进行竣工验收。
　　以上事实，由原告某建设公司提供的协议书、收条两份，被告某房地产公司提供的律师函两份，说明、情况证明各一份，双方当事人的陈述以及庭审笔录等证据在案予以佐证。
　　本院认为，系争工程由原告承包施工之后，双方曾因2，000，000元“工程质保金”的返还以及违约责任的处理问题向上海市第一中级人民法院起诉，之后经协商，双方达成和解并撤回起诉。因此，在此前提之下原、被告于2007年9月15日签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，其内容也未违反有关法律规定，该协议对双方当事人具有约束力。本案中，围绕双方争议的几个问题，现做以下分析：
　　一、关于被告是否可以行使后履行抗辩权的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。依据以上规定，被告认为原告在履行协议的过程中，未能按照约定交付全部竣工资料，因此其履行不符合协议约定。本院认为，关于全部竣工资料的交付，与工程至今是否验收竣工之间并不存在必然的联系，被告提供的人防单位出具的说明等证据并不能证明原告未履行交付资料的义务。反之，根据原告提供的被告工作人员于2007年9月20日、27日出具的收条，恰已经证明被告已经收取上述争议的资料。虽然本院注意到被告的工作人员在2008年7月又出具证明一份，对其收取的资料做出了补充说明，即“全部资料”不包括“人防工程的竣工资料”，根据证据形成时间的先后，原告提供的证明先于被告的证据，且以一般常理判断：工程的全部资料当然应当包括各分体工程的竣工资料。因此，本院认定原告已履行协议约定的义务，被告行使后履行抗辩权的意见，难以成立。
　　二、关于被告按照协议约定，应当偿付的工程款金额问题。根据原告的陈述，签订协议之后，被告应当偿付的款项为4，950，000元（59，070，000元＋8，780，000元－62，900，000元），其实际偿付4，250，000元。被告对应付4，950，000元不持异议，但是被告认为，在协议签订之后，其实际偿付原告的金额为4，286，000元。本院认为，双方的差异的36，000元，以被告的辩解意见房屋存在质量问题，由于原告拒绝维修，被告自行组织他人修复的维修款。审理中，由于原告予以否认而被告又无法提供证据证明原告拒绝维修的事实存在，故被告的该项辩解本院也难以采信。因此被告应当按照协议第七条约定偿付原告的工程款为700，000元。
　　三、在履行协议书过程中，被告构成违约，其应当承担的违约责任问题。首先，依据协议约定两次原告的律师代理费作为守约方的损失均应由违约方承担。根据原告提供的两份律师费发票，合计151，500元，确实是两次诉讼原告聘请律师花费的代理费用，其收取的具体金额也未违反上海市律师收费指导价，因此被告应当赔偿原告律师代理费151，500元。其次，根据协议约定如被告违约，则原告可否按照9，300，000元要求被告承担违约金的问题。本院认为，根据协议的文字表述，其原意是“乙方按起诉标的9，300，000元，经协商减为3，780，000元，如甲方违反上述付款起先的，则乙方仍主张9，300，000元”。在此的“主张”并非“承担”，故原告以9，300，000元作为被告承担的违约金数额，本院难以准许。况且在9，300，000元中，其涉及的违约金是7，300，000元，而“工程保证金”仅为2，000，000元，在上述金额的协商中，被告也已实际偿付了违约金3，780，000元和其他违约金5，000，000元。另外，违约金的实质毕竟是对守约方损失的补偿，按照每日10，000元计算违约金，明显高于原告的实际损失。综合上述因素，本院按照被告未付工程款的金额，未付的期限，对该金额予以酌定。
　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十七条、第一百一十四条的规定，判决如下：
　　一、被告上海某房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海某建设开发有限公司工程款700，000元。
　　二、被告上海某房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海某建设开发有限公司代理费损失151，500元。
　　三、被告上海某房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海某建设开发有限公司违约金200，000元。
　　如果被告上海某房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费50，251元、减半收取25，125.50元，由原告上海某建设开发有限公司负担12，562.75元（已交），由被告上海某房地产开发有限公司负担12，562.75元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。