反不正当竞争纠纷案(虚假宣传纠纷)代理词

          厦门最佳拍档广告策划有限公司与泉州聚艺堂广告 
                 有限公司虚假宣传纠纷案 代理词
                                                         
尊敬的审判长、审判员：
    福建厦门联合信实律师事务所泉州分所接受厦门最佳拍档广告策划有限公司的委托，指派本律师作为贵院受理的委托人与泉州聚艺堂广告有限公司虚假宣传纠纷一案原告方的委托代理人，为其提供法律帮助。现就本案有关的问题，提供如下代理意见：
    一、原告公司的法定代表人李竹兵并非被告公司培养的设计师及被告公司下属的设计师，李竹兵先生与被告公司之间分别只是曾经有过劳动工作关系和经营工作关系。
    （一）被告公司从未对李竹兵个人进行过培养。根据《现代汉语词典》第956页解释，“培养”指“按照一定的目的长期地教育和训练；使成长”，因此，按照通常解释，只有按一定的目的进行长期教育和训练才是培养。经本案审理过程中查明的事实，李竹兵分别于2002年前后（当时被告公司还未成立，被告公司成立的时间为2003年4月30日）及2005年6月至2005年10月在被告公司工作。第一次进入被告组织时就是以设计师的身份进入的，是带着设计技术为被告组织服务，而不是被告组织把李竹兵培养成设计师；第二次进入被告公司是在双方于2005年6月签订《聚艺堂公司智力合伙人股份合作合同》后，以股东的身份经营管理被告公司，此时的李竹兵先生早已是设计技术人才了，也不是被告公司把李竹兵培养成设计师。从被告提供的证据第79页李竹兵的工作卡可见当时李竹兵的职位是被告公司认可的设计师。
    代理人认为，所谓的培养是特指按一定的目的长期地教育和训练，其概念项下包含了目的性、长期性和特定的方式，缺一不可。如果个人以其自身的能力在某单位组织中进行工作或者在工作的过程中，通过自己的努力使自己成长进步，而不是某单位组织按一定的目的对个人长期地教育和训练，则这种工作本身及自身的成长过程均不能构成公司对个人的培养。
    （二）被告方认为原告的法定代表人李竹兵系其培养的，则被告应当出具其对李竹兵曾经有提供专项培训费用进行专业技术培训的证明。在《劳动合同法》第二十二条有关于培训费用的规定，如果被告不能出具相关的证据，包括培训费用的支出，来证明其曾为李竹兵先生漫画设计制作技术的提高起到必不可少的作用，就不能一厢情愿、信口开河主张称李竹兵是其培养的。李竹兵确实在被告公司工作过，但同样的，李竹兵也在别的很多公司工作过（包括石魄、超凡、奥维、银屏等广告公司/工作室，相关的个人经历已经当庭提交给法院），但这只是一种劳动工作关系，是以付出工作时间，提供工作劳动，以获取相应报酬的行为，不能构成培养关系。若按照被告公司的观点，则李竹兵先生所工作过的单位都出面宣称他们公司培养的设计师设计的吉祥物同同入选第六届全国农运会吉祥物，人人有份，那岂不大乱？

    （三）原告公司系在厦门市经依法登记注册的有限责任公司，具有独立法人资格，李竹兵系该公司的创办人及法定代表人，被告公司与原告公司及李竹兵个人均不构成“上属”与“下属”的关系。
    （四）即便是李竹兵先生与被告公司于2005年6月6日签订的《聚艺堂公司智力合伙人股份合作合同》，虽然该份合同因被告公司违约，不按协议要求进行财务结算给李竹兵应得的分红，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条当事人可以解除合同的情形及该份合同李竹兵可以通知甲方解除合同的情形，原合伙（合作）关系早就经李竹兵委托律师所发送《律师函》后，双方无法协商一致及被告仍旧不予按约定分红而终结，双方早已不再有合伙（合作）关系。该合作合同约定李竹兵可以通知被告解除，即包含了可以以书面通知、口头通知及以实际行为表明等形式；再者，原双方签订的合同约定，很明显，李竹兵是以公司股东的身份进行合作，是合作关系（该合同表述为合伙关系），与被告公司的法定代表人是平等地、共同经营被告公司，则此种关系充其量只能表述为被告公司是李竹兵下属的公司，也不可能构成公司的经营者是公司“下属”这样荒唐的关系。
    （关于《聚艺堂公司智力合伙人股份合作合同》，如果被告方坚持认为该份合同至今仍未终止，法院亦判定该份合同至今未解除，则李竹兵先生至今仍有按合同约定享受被告公司20%股份等约定的权利，原告公司法定代表人李竹兵对此保留诉权！）
    二、被告进行虚假宣传，已构成对原告的不正当竞争，造成对原告的损害。
    首先，原告公司与被告公司均为广告公司，经营的范围相同，被告的虚假宣传的行为会构成对原告的不正当竞争，损害原告的合法权益。
    其次，中华人民共和国第六届农民运动会吉祥物“同同”的设计者系原告公司的法定代表人李竹兵设计并以公司的名义参与评比，并最终选出。原告是该吉祥物设计者的身份已是确定的事实，该吉祥物的设计、参评及最终入选，与被告没有任何关系。
    再次，从原告提供的证据两份《公证书》，已足以证明被告公司在自己主办的网站“泉州旅游网”上发布信息“热烈祝贺聚艺堂培养的设计师设计的吉祥物同同入选第六届全国农运会吉祥物！”的事实；原告提供的对被告法定代表人王江华的录音材料，已足以证明被告公司法定代表人对外宣称农运会吉祥物是其公司下属的一个设计师设计的事实。虽然被告称录音里所指向的该笔业务系虚构的业务，事实上不可能实现，但仍无法改变被告对外宣称以招揽业务的事实。被告把与其设计毫不相关的第六届农运会吉祥物的谎称是其培养的设计师及下属的设计师所设计，已严重违反了《中华人民共和国广告法》关于“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的禁止性规定和《中华人民共和国反不正当竞争法》的禁止性规定。被告的不当行为构成虚假宣传，构成对原告不正当竞争已是不争的事实。
    第四，从被告提供的《民事答辩状》第四点，被告称“作为一家在全省乃至在全国都具备一定影响力的广告公司，聚艺堂不需要利用李竹兵进行任何虚假宣传以招揽业务”同样是具有虚假宣传的内容。从原告从泉州市工商行政管理局调阅的《内资企业登记基本情况表》可见，被告公司成立于2003年4月，注册资本为100万元，可是该公司的实缴出资额至今仍为0万元。诸如被告这样一家成立五年而实缴出资额为0万元的公司来说，如何可信能在全省乃至全国都具备一定影响力？被告举证的证据中两本画册，罗列了众多所谓做过相关业务的公司及商标，在没有其他证据相佐证的情况下，何以证明业务的真实性？被告又有什么证据可以证明其在全省乃至全国都具备一定影响力？这纯粹就是子虚乌有之谈！此外，被告公司成立的时间为2003年3月，即便按被告公司法定代表人王江华女士庭上陈述，其公司于2000年成立，可是，被告提供的证据第155页可见，该公司的客户名录从1999年就有了。这样的虚假宣传令人一目了然！可见，被告即便是在诉讼的过程中，在面对法庭的情况下，都不忘进行虚假宣传！
    三、被告因虚假宣传构成对原告的不正当竞争，应当赔偿给原告造成的经济损失人民币10万元。
    根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”。根据相关法律的规定，原告在法律规定的五十万以下，酌情合理请求被告赔偿十万元，符合法律规定，应予支持。
    综上所述，原告认为第六届农运会吉祥物“同同”系原告公司的法定代表人李竹兵设计以原告公司的名义参评入选，原告公司及李竹兵个人与被告公司没有任何隶属关系，李竹兵不是被告培养的设计师与被告也没有下属关系。被告的行为已构成虚假宣传，构成对原告的不正当竞争，对原告造成损害。被告应当立即停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并赔偿该不正当竞争行为给原告造成的损失人民币10万元。
    以上代理意见，请法庭采纳！
    此致
泉州市中级人民法院