《劳动合同法》带来的变化、挑战与机遇

    《劳动合同法》于2007年6月29日获得全国人大常委会通过，于2008年1月1日起施行。像这样一部历经社会各界千呼万唤始出来，其立法宗旨是旨在完善劳动合同制度，明确劳动合同双方权利和义务构建和发展和谐稳定劳动关系的法律，为什么一出台就引出社会各界不同的声音？种种看法，不一而足。有劳动者认为，劳动合同法的出台，是好心帮倒了忙；也有用人单位认为，该法设计的前提，是把企业家都当成了坏蛋，从一个极端走向另一个极端！据了解，在该法施行之初，有不少企业引发了辞职风波，亦有大批企业因为用工成本的增加而成为濒临破产倒闭的原因之一。但不管如何，《劳动合同法》在现行劳动法律体系中具有相当重要的地位，无论是对于劳动者还是用人单位，都不可回避。如何坦然面对，如何在使用该法的过程中让各方能找到利益的平衡点，才是最为重要和现实的问题。

    本文将从企业的角度出发，就目前用人单位较为常见的事实劳动关系、无固定期限的劳动合同、经济补偿金、竞业限制等问题进行剖析，探讨《劳动合同法》相对于《劳动法》带来的变化以及企业在与劳动者签订履行劳动合同的过程中应注意的问题。

    一、事实劳动关系的成本太大，用人单位应严格杜绝事实劳动关系的发生。

    事实劳动关系是指没有签订劳动合同的劳动雇佣关系。《劳动法》虽然规定建立劳动关系应当订立劳动合同法，但是并没有规定如果没有订立劳动合同的后果。因事实劳动关系具有复杂性、特殊性和隐瞒性，现实生活中，存在着不少用人单位在成立劳动关系后不与劳动者订立劳动合同，致使劳动者的利益被侵犯后却申告无门无从维权的境地，在极大的程度上侵害了劳动者的合法权益。《劳动合同法》规定用人单位与劳动者建立劳动关系，必须订立书面劳动合同；2008年1月1日前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自2008年1月1日起一个月内订立；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    可见，《劳动合同法》明确了事实劳动关系对企业的不利后果，如果企业大面积地不与劳动者签订书面的劳动合同，在短期内，其用工的成本至少在翻倍。

    在现实操作中，事实劳动关系极易被认定，而被认定为事实劳动关系后对企业的内伤太大，因此建议企业在日常经营管理过程中注意以下几点：（1）应避免随意用工，在招工时要做到先签合同再用工，做到先让员工签字后企业再签字。在合同签订后要将正本及时交付给劳动者，且在交付合同正本时要让劳动者在设计好的签收表上亲自签名并注意妥善保管好合同正本和签收表格。（2）应避免与他人形成的业务承包、承揽等经济法律关系转化为劳动关系，把劳动派遣用工、非全日制用工变成事实劳动关系。

    二、无固定期限的劳动合同有助于形成较为稳固的劳动关系，在加强规范用工管理的形势下将成为用工的主流，

     无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。长期以来，由于受政策原因、劳动力市场供大于求等因素的影响，我国劳动合同期限以短期为主。在劳动合同法实施以前，无固定期限的劳动合同占比不足三层，与其他大多数国家无固定期限劳动合同占比超过七层相比，正好相反。

    《劳动法》规定劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。除此情形外，没有法定其他可以订立无固定期限劳动合同的法律规定，该条规定也使得事实上要签订无固定期限的劳动合同变得几乎不可能。《劳动合同法》把法定订立无固定期限劳动合同的情形至少扩大为1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2、连续订立二次固定期限劳动合同，且不存在用人单位法定解除劳动合同规定的情形，续订劳动合同的；3、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。当然了，除法定的情形之外，当事人双方也可以约定订立无固定期限的劳动合同。

    按照《劳动合同法》的规定，在不久的将来，无固定期限的劳动合同关系将成为用人单位用工的主流。

    事实上，关于无固定期限的劳动合同，用人单位和劳动者都应当要有正确的认识，并非签订了无固定期限的劳动合同就是回到“铁饭碗”的时代也不是终身制，相反地，它可以改变目前劳动关系短期性和不稳定性的痼疾，同时对用人单位与劳动者均有有利的一面。一方面，《劳动合同法实施条例》明确了十四种可以解除无固定期限劳动合同的情形，可以把不符合工作岗位的劳动者按照规定的程序解除劳动关系。另一方面，企业培养劳动者技能需要时间、精力与财力，也需要有较为长期稳定的劳动者群体。无固定期限的劳动合同，劳动者可以长期在一个岗位工作。这种合同极适用于工作保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位。这对于用人单位来而言，有利于维护其经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失；对于劳动者而言，也有利于实现长期稳定职业，钻研业务技术。因此，笔者鼓励当事人双方在条件成熟的情况下，可以更多地签订无固期限的劳动合同。

    三、经济补偿金直接加重用人单位的用工成本，企业应巧打金算盘。

经济补偿金一般是在解除劳动关系时，按照劳动法律法规的规定，由用人单位支付劳动者一定数额的经济补偿，其实质是针对劳动者的一种经济救助手段，其用意在于提醒用人单位不能随意解除劳动合同，以保持就业和用工的稳定性。

    《劳动法》实施后，劳动部曾颁布《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对经济补偿金的适用和计算办法进行规定。《劳动合同法》中吸收了该办法的精神和做法，把解除劳动合同的经济补偿金作了具体明确的规定。

    根据《劳动合同法》的规定，用人单位除劳动者未经同意单方辞职、严重违反用人单位的规章制等少数情形不支付经济补偿金外，其余包括与劳动者协商一致解除合同、用人单位违反规定或约定劳动者单方提出解除合同、劳动者工伤或不能胜任工作岗位解除劳动合同、企业裁员、破产、企业提前解散、劳动合同期满、试用期后不雇佣、完成一定工作任务为期限等情形都需向劳动者支付经济补偿金。更重要的是，如果用人单位违反规定解除或终止劳动合同的，应当按经济补偿金的两倍支付赔偿金。

    应支付的经济补偿金的计算方法较为简单，具体是按劳动者平均工资为基数，每满一年支付一个月工资，上不封顶；若劳动者的平均工资在设区的市级地区上年度月平均工资的三倍的，按职工月平均工资的三倍数额支付，封顶十二年。因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》目前属拟修订的部门规章，与《劳动合同法》相冲突的内容不能适用外，不相冲突的部分仍属有效。因此，经济补偿金的支付和加付赔偿金的规定，按部门规章执行。

    由此可见，经济补偿金的贯彻实施直接加重了企业的用工成本。如何巧妙设计用人单位的劳动合同、如何使企业的行为合法化以及如何设计工资结构的构成，应成为当前各企业应重点考虑的工作内容。

    四、商业秘密保密及竞业限制条款约定的设计要科学合理，力使用人单位与劳动者的利益都能得以保护。

    商业秘密是指不为公众所知悉，能为经营者带来经济利益，具有实用性并经采取保密措施的技术秘密、经营信息和其他商业秘密，其具有秘密性、新颖性、利益性、实用性的特点。

    无论是否在劳动合同期内，保守企业的商业秘密是劳动者的法定义务，作为企业，日常应当对接触商业秘密的劳动者加强法制宣传，加强相关人员的责任感。但是，与劳动者签订保守商业秘密的竞业限制与保密本身具有不同的内容。竞业限制是以用人单位支付补偿金为对等条件，与掌握商业秘密的劳动者约定在解除劳动合同的一定期限内，不得从事与原单位有竞争的业务及不得侵害企业商业秘密。

    根据《劳动合同法》规定，只有在约定竞业限制的情形下，用人单位才有支付经济补偿款的情形，而仅约定保密义务的情况下，没有规定应当支付经济补偿款。当然了，如果用人单位愿意在约定保密义务而没有约定竞业限制的情形也支付经济补偿，我想作为劳动者是不会有意见的。

    因此，如何设计合理的竞业限制条款，才能更好地保护企业的利益？主要应做好以下几方面：首先，要缩小签订竞业限制合同的劳动者的范围，选择性地与知悉商业秘密的高级管理人员、高级技术人员和有保密义务的人员（如资料管理人员）签订竞业限制合同；其次，要约定竞业限制的合理期限，该期限要考虑到秘密被保密的期限必要性；第三，要约定竞业限制的区域范围和行业范围；第四，要约定支付竞业限制补偿金的数额，一般情况下是该劳动者上年度总收入的百分五十至七十，且要在合同期满后按月支付，如在合同期内约定包含了该补偿金的形式会被认定无效；第五，要约定如劳动者违反竞业限制的赔偿款，最好要以公平的方式确定赔偿数额，否则可能引发约定赔偿的条款不公平的争议。

    我国目前与劳动有关的法律、法规、部门规章、司法解释和各地颁布的地方性规定纷繁复杂，劳动争议案件还存在仲裁前置程序，该程序与民事诉讼法的规定口径上还不尽一致。在《劳动合同法》颁布实施前，相关部门对劳动者的保护力度较为不足，导致上演了山西黑砖窑现代“包身工”的人间惨剧，并在一定程度上促使了该法的早日出台；而《劳动合同法》的相关规定，如事实劳动关系请求支付双倍工资、劳动者单方解除劳动合同的理由等，却又使对劳动者的保护走到了世界前列；还有，大部分劳动者及用人单位素质的进一步提高尚需时日，相关政府部门的行政执法与劳动法律配套制度的实施亦有等进一步完善。诚然，《劳动合同法》实施至少增加了用人单位百分之二十以上的用工成本，该法的本身规定了比本文探讨的更多的内容，本文仅仅就目前较为常见的问题进行探讨，抛砖引玉，希望用人单位能更加规范用工管理，促进劳动关系的良性发展。这样，良好的劳动关系能让劳动者及用人单位均走得更远更健康。