仿冒伪造知名商品特有名称纠纷案代理词

江西康美医药保健品有限公司诉泉州市利洁妇幼用品有限公司仿冒、伪造知名商品特有名称纠纷案一审代理词

尊敬的审判长、审判员：

福建厦门联合信实律师事务所泉州分所依法接受本案被告泉州市利洁妇幼用品有限公司的委托，指派陈昌明律师、涂宗全律师担任其本案的一审诉讼代理人，为维护委托人的合法权益，履行代理人的职责。现就本案有关的事实和法律问题发表如下代理意见，望法庭予以慎重考虑，并采纳。

一、获奖商品并不一定是知名商品，原告以其所获得的荣誉证书要证明原告“妇炎洁”洗液产品是知名商品完全不能成立，任何发奖单位也不能代替人民法院对原告“妇炎洁”洗液产品是否是知名商品的司法审查。人民法院也不能放弃职责，以原告的“妇炎洁”洗液产品是否获得了某项荣誉而就认定其是知名商品。

1、知名商品与获奖商品本身是两个不同的概念，获奖商品不能等同于知名商品。

知名商品的本质属性是具有一定的知名度并为消费者所熟悉。获奖商品内涵上只是表明了某一商品在某评比活动中优胜其它参与者。获奖商品并不一定是知名商品。从客观情况来看，获奖商品并不一定为相关消费者所熟悉具有市场的知名度。例如本案中，原告提供的其在99年获得了“优秀新产品”的证书，但是其在99年刚进入市场不久并不被相关的消费者所熟悉，其要以该证书证明其有知名度能成立吗？其次，从主观情况来看，由于评奖工作中可能存在一些不正当的作风如行贿受贿，使得某些本身并不具备获奖条件的商品却获得某些奖项。所以获奖商品并不一定是知名商品。但非获奖商品也并不一定不是知名商品。符合这种情况的例子就很多了。例如，某些企业商品本身在市场上很受欢迎故未参加某些评比活动；某些知名商品由于受到不正当的因素影响而未能获奖。因此，我们不能将知名商品与获奖商品直接的等同起来。本案中，原告以其是获奖商品来证明其是知名商品是完全不能成立的。

2、任何发奖单位向原告颁发获奖证书，也不能代替人民法院对原告“妇炎洁”洗液产品是否是知名商品的司法审查。

1）主体不同。原告所谓的获奖证书，都是其他单位对原告授予的某些荣誉，但是这些单位都不是司法机关，都没有任何司法权力。只有人民法院才是审理案件的司法机关；

2）程序不同。任何发奖单位向原告颁发获奖证书，都只依照其自行制定的评奖程序来进行评比活动，并得出评比结论。但是人民法院审理案件，必须严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》及其他的配套法律规定来审理。

3）标准不同。任何发奖单位向原告颁发获奖证书，也都只依照其自行制定的评奖标准来进行评比活动。但是人民法院审理原告的“妇炎洁”洗液是否为知名商品，必须严格依法《反不正当竞争法》和最高人民法院的司法解释规定的标准来认定。

因此，其他单位向原告颁发获奖证书并不能代替人民法院对原告的“妇炎洁”洗液产品是否是知名商品的司法审查。人民法院也不能放弃职责，以原告的“妇炎洁”洗液产品是否获得了某项荣誉而就认定其是知名商品！！！！

3、根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”但是本案中，原告始终都没有提供其生产的“妇炎洁”洗液产品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，等应当作为知名商品受保护的情况证据材料，依法应当承担举证不能的不利后果，不能认定原告的“妇炎洁”洗液产品是知名商品。

二、根据宜春市中级人民法院（2005）宜民三初字第24号民事判决书中原告自认的事实，原告自始至终都是把“妇炎洁”三个字作为是原告使用的非注册商标，并非其特有的商品名称，依法不受法律保护。

1、据原告提供的宜春市中级人民法院（2005）宜民三初字第24号民事判决书第2页第10行，原告诉称“原告的主打产品‘妇炎洁’牌妇科洗液，自1999年初投放市场……”在此，原告第一次自认‘妇炎洁’牌是其使用的非注册商标，而非是商品名称。

2、该判决书第2页第22行，原告称“原告自‘妇炎洁’系列产品开始生产销售时起，便把‘妇炎洁’三个字作为产品商标在产品的内、外包装盒上进行突出使用。”在此，原告第二次明确，自原告“妇炎洁”产品一开始生产销售时起，原告就是把“妇炎洁”三个字作为其产品商标来使用，而并非是作为商品名称使用！

3、该判决书第2页第24行，原告称“原告于2002年向国家工商总局商标局正式申请注册‘妇炎洁’商标，该商标现已通过初审并于2005年7月14日进行了公告”，在此，原告第三次承认，并且以自己的实际行为表明，原告的本意始终是把“妇炎洁”作为其产品商标使用，并一直意图把“妇炎洁”从非注册商标申请为注册商标，其本意从来就没有把“妇炎洁”作为商品名称来使用！

4、该判决书第2页第24行，判决认定“原告‘妇炎洁’产品在装潢上已用TM注明‘妇炎洁’属该产品未注册商标”， TM是英文trade-mark的缩写，意为商标，因此，原告产品包装上的声明也表明，原告的“妇炎洁”是作为商标使用，而非是其商品名称使用。

5、从原告在庭审中提供给法庭的原告产品实物来看，原告“妇炎洁”产品包装上也明确在“妇炎洁”三个字的上方注明“TM”字母。 “TM”根据外语教学与研究出版社2002年5月第1版出版的《现代英汉词典（新版）》解释，TM=trademark，而 trademark意为商标。因此，原告在包装上声明原告是把“妇炎洁”三个字作为非注册商标使用，而不是作为商品名称使用是无庸置疑的。

6、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项明确规定：仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢。本案中，原告所谓的“妇炎洁”洗液很明显“妇炎洁”三个字表示的就是该产品的主要功能和用途消除妇科炎症的含意，依法也不能认定为商品名称。

综上，原告不仅在一开始使用“妇炎洁”三个字时即把其作为产品商标使用，而且其一贯也都只是作为产品商标使用，从来就没有把“妇炎洁”三个字作为其特有的商品名称来使用。原告所提供的第四组证据的判决书不仅没有提供其发生法律效力的证明，不能作为已生效法律文书免除其证明“妇炎洁”是知名商品的特有名称的义务，而且该判决书所有认定“妇炎洁”是知名商品特有名称的结论，也完全与原告自己实际使用的情况及原告自己承认一贯把“妇炎洁”作为产品商标使用而非作为商品名称使用的事实完全矛盾，该判决书应当依法予以推翻，不能成立。

三、原告生产的是洗液产品，被告生产的是卫生巾产品，两者不是相同或类似商品，相关公众仅施以一般的注意就可以轻易区分，不会产生任何混淆和误认，不构成对原告商品的任何侵权。

1、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”那么，在本案中，原告生产的“妇炎洁”洗液产品功能和用途主要是用于快速抑杀金黄色葡萄球菌、绿脓杆菌、霉菌等致病微生物，也可用于产褥期、人工流产、经期、性生活前后的清洁、消毒，男女日常卫生保健。而被告生产的卫生巾产品主要是用于吸收女性月经期产生的月经流量。由此可见，原告的妇炎洁洗液产品的功能和用途主要是杀菌和消毒，而原告的卫生巾产品的主要功能和用途只是用于吸引女性月经流量，两者的功能和用途完全不同。其次，按照原告的产品说明，妇炎洁洗液产品男性女性均可用于杀菌消毒，而原告的卫生巾产品只有女性才能使用，两者的消费对象也完全不同。第三、从相关公众来说，原告的妇炎洁是洗液产品，是液体类的产品，而被告的卫生巾产品是纸质的，是固体类的产品，两者完全不同，相关公众只要用眼睛看就可以一眼看出原告洗液产品与被告卫生巾产品的区别，总不会有相关公众会把原告的洗液产品当成被告的卫生巾产品购买，或者把被告的卫生巾产品当成原生的洗液产品购买吧？！岂不是全天下的大笑话？

2、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。” 本案中，原告生产的产品是洗液，依法属于我国现行适用的《类似商品和服务区分表》第五类之0501商品。而被告生产的商品是卫生巾，属于《类似商品和服务区分表》第五类之0506商品。根据国家工商行政管理总局商标局2002年出版的《类似商品和服务区分表》的注释说明，0501类洗液类商品与0506类卫生巾产品，二者依法不属于任何相同或类似商品，不会造成任何混淆和误认，不构成对原告商品的任何侵权。

3、从原告的“妇炎洁”洗液产品与被告的卫生巾产品的实物来看，两者也不会产生任何混淆和误认。

1）包装形式不同。原告的妇炎洁洗液产品，是液体类的产品，故原告产品用的是瓶装，而被告的卫生巾产品是纸质的，是固体类的产品，故用的是袋装，两者包装形式上完全不同。

2）使用方法不同。原告的妇炎洁洗液产品使用方法是取原液适量直接灌入专用冲洗器，然后插入阴道，挤压瓶体进行冲冼或者直接冲洗外阴或湿敷。而被告生产的卫生巾是直接贴于外阴吸收月经流量。

3）商标不同。商标的主要功能是区别不同的商品来源。原告使用的商标是“伊康美宝”，如果如原告所说该商标获得江西省著名商标，也就是“伊康美宝”在公众中有较高的认知度，相关公众通过“伊康美宝”商标也完全可以一下子就识别该产品来源于原告。而被告使用的注册商标是“贵族女人”、“神秘约会”、“美你花垫”、“骄傲女人”、“香尔洁”等商标，与原告的“伊康美宝”商标完全不同。通过两者的商标也完全可以区分两者不同的商品来源，不同产生任何混淆和误认。

4）企业名称不同。企业名称的主要功能是区分不同的商业主体。原告的企业名称是江西康美医药有限公司，而原告的企业名称是泉州市利洁妇幼用品有限公司，二者区别明显，根本无从产生任何混淆和误认。

四、被告对原告所谓的“妇炎洁”是未注册中国驰名商标有重大异议，根据法律规定，本案依法应当重新认定其是否是驰名商标。

1、根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”本条要点主要有三：一是人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定；二是当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查；三是提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。那么在本案中，被告对原告所称“妇炎洁”为其特有名称，并被江西省宜春市中级人民法院（2005）宜中民三初字第24号生效民事判决书作为未注册中国驰名商标保护有重大异议，人民法院就应当法应当重新审查原告的“妇炎洁”商标是否是驰名商标！而不是原告在其诉讼请求中有没有提出要求认定是驰名商标。这是被告应有的诉讼权利，而不是原告享有的诉讼权。

2、被告依法向宜春市工商行政管理局调取的原告2000年—2005年资产负债表及利润表等资料和被告申请宜春市人民法院依法向江西省樟树市国家税务局、江西省樟树市地方税务局调查材料清楚地表明：原告在宜春市中级人民法院（2005）宜中民三初字第24号民事判决书中提供了大量虚假的证据才得以骗取宜春市中级人民法院认定其“妇炎洁”是未注册中国驰名商标！宜春市中级人民法院（2005）宜中民三初字第24号民事判决书认定的事实严重与原告“妇炎洁”实际情况不相符合。具体事实如下：

1）根据被告调取的原告财务报表，原告2003年—2005年整个公司的全部产品销售收入分别只有3572.17万元、10121.93万元、17709.02万元，而(2005)宜中民三初字第24号判决书所认定的仅“妇炎洁”系列产品2003年—2005年的产品销售收入有分别达1.8292亿元、3.0198亿元、5.1206亿元之巨，(2005)宜中民三初字第24号判决书认定的虚增数据是原告实际销售收入的三倍之多！

2、根据被告调取的原告财务报表，原告2000年至2005年的全部产品销售费用14877.14万元，而广告费仅为产品销售费用其中之一项。但是(2005)宜中民三初字24号判决书认定的原告“自2000年以来，原告为经销‘妇炎洁’产品，扩大该产品影响，进行了大量及广泛的广告宣传，仅通过电视广告投入费累计达20144.45万余元”，即使原告2000年至2005年的全部产品销售费用全部只用于做电视广告一项，也不能有20144.45万余元的广告投入！！(2005)宜中民三初字24号判决书的认定还能符合事实吗？

3、根据被告调取的原告财务报表，原告2000年的利润只有47.19万元，2001年的利润只有20.92万元，2002年的利润只有41.30万元，2003年的利润只有78.85万元，2004年的利润只有248.17万元，2005年的利润只有380.28万元，原告上述五年的全部利润不过800万元多，原告有可能会投入二亿元的费用去做广告吗？！而且原告这么少的利润，平均国全国三十二个省级行政区域，每个省份每年不过是几万元，试问如此利润在全国能有什么知名度可言吗？这样的利润又如何能够被认定为知名商品或者驰名商标？！

4、根据被告申请宜春市人民法院依法向江西省樟树市国家税务局、江西省樟树市地方税务局调查材料，原告2003年—2005年向樟树市国家税务局上缴税金仅分别为197万元、855万元、1537万元。但是(2005)宜中民三初字第24号判决书却认定2003-2005年原告向樟树市国家税务局上缴税收达732.35万元、2007.91万元、4806.16万元，同样是原告实际纳税额的三倍多！！

5、根据被告申请宜春市人民法院依法向江西省樟树市地方税务局调查材料，原告向樟树市地方税务局上缴的税金更是少的可怜，2003-2005年度分别只有24655.51元、59750.75元、104910.37元。

综上材料，到底是原告在实际经营中故意压低、减少产品销售收入以达少交国家税收的目的，还是原告在(2005)宜中民三初字第24号判决书中故意虚增产品销售收入和纳税数额以达到骗取人民法院认定其“妇炎洁”为未注册中国驰名商标呢？！！但是不论如何，都可以证明原告并不是一个诚信的企业，被告所提供的这些财务数据已经足以推翻(2005)宜中民三初字第24号判决书所认定原告“妇炎洁”是未注册驰名商标的事实，人民法院在本案中也应当依法重新审查原告“妇炎洁”是否是未注册驰名商标。如果原告不主张“妇炎洁”是驰名商标，那么原告就无权要求对“妇炎洁”进行任何跨类别的保护！

五、被告泉州市利洁妇幼用品有限公司也没有任何侵权的故意，依法不构成不正当竞争。

如前所述，“妇炎洁”只是原告使用的非注册商标，依法不享有任何商标专用权，原告从国家商标局的官方网站或者《商标公告》也无法查询出原告享有任何“妇炎洁”的商标专用权。而且原告生产“妇炎洁”洗液产品与被告生产的卫生巾产品也不属于同类或者类似商品，即使原告生产“妇炎洁”洗液产品获得江西省的荣誉证书，那么其也只是在江西省内有效，被告作为一个福建省的企业也根本无从得知，自然也无从产生任何“傍名牌”的侵权故意，依法不构成不正当竞争。

六、原告并没有在江西省内销售任何侵权的产品，易秋生的行为与被告没有任何关系。被告易秋生无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，人民法院也已经作缺席审理，其所提交的证据均为复印件不能作为认定案件事实的依据，不存在于开庭后再由易秋生提供证据原件核对的问题。

1、虽然被告的产品报价单上有“妇炎洁”字样，但是被告是根据客户的需要定做才能生产，但是至今没有任何客户向被告提出要求生产“妇炎洁”的包装的卫生巾产品，因此被告并没有任何实际生产销售过“妇炎洁”包装产品，也没有销售任何带有“妇炎洁”包装的卫生巾给易秋生，易秋生个人的行为与被告没有任何关系。

2、根据我国《民事诉讼法》规定，被告易秋生经人民法院传票合法传唤，而且开庭前一天即2007年1月17日还提供证据复印件到法院，对于第二天即2007年1月18日开庭是明知的，但是被告易秋生无正当理由却拒不到庭，依法应当视为放弃诉讼权利，人民法院也已经依法作缺席审理，其所提交的证据均为复印件未能在开庭时提供证据原件予以核对，不能作为认定案件事实的依据。对于被告易秋生已经放弃的诉讼权利，不存在开庭后再由易秋生提供证据原件核对的问题，人民法院应当依法缺席判决。

七、原告请求被告赔偿其经济损失人民币20万元没有任何法律依据。

1、根据《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。但是本案中原告并没有提供任何证据证明其因侵权行为有受到20万元的经济损失，也没有提供任何证据可以证明被告有侵权而获得利益。因此，原告请求被告赔偿其经济损失人民币20万元没有任何事实和法律依据。