行政案件法院应当引入调解机制（一起案件的反思）

    本人曾在大学从事过《行政法学》、《行政诉讼法学》的教学与研究，在执业过程中也代理过很多行政诉讼的案件，法律规定行政案件法院不可以调解，但司法实践中大多法官让当事人自已或让代理律师进行调解，最后以调解结案，这就导致了理论上或立法上与实践严重脱节的情形，所以本人认为，行政案件法院应当引入调解机制。并且应该从立法上根本解决这一问题。

    拙文管窥之见，如果能对百姓或同仁起到抛砖引玉之效，本人将感到无比欣慰。

立法及现状简述：

    立法：早在1985年，最高人民法院“关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知”中指出：“人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。”1989年颁布的《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”

    缘由：我国“民告官”的行政诉讼中排除调解，其理由主要有三：（1）行政诉讼的被告是国家行政机关，行政诉讼双方当事人的权利义务，是由法律规定的，不能转让、放弃和处分；（2）公权不可处分，国家行政机关及其工作人员进行行政管理活动，是代理国家履行职责，行政权属于国家公权，行政机关不得自行处分，法院不得居间调解；（3）行政诉讼法规定：人民法院审理行政案件的任务，在于确认具体行政行为是否合法。合法者予以维护，不合法者予以撤销，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地。

    回避不了的事实：司法实践中，双方以案外和解方式解决纷争的现象却大量存在，这反而使之失去了司法的有效监控。案外和解由于没有得到法院的确认，没有确定力和执行力，行政机关一旦反悔，原告无法以同一事实和理由再行起诉，从面丧失了司法保护的最终权利、极易引发行政相对人与行政主体之间新的矛盾和信任危机，引发不稳定因素。行政诉讼法实施20年来，行政诉讼中的撤诉率，一直居高不下，统计数据表明：1997年撤诉案件数量已达最高峰，其第一审案件的撤诉件数50735件，撤诉案件为当年审结案件总数88542件的57.3%，1998年行政诉讼一审结案98390件，撤诉结案47817件，撤诉率48.6%。

    撤诉的原因：具有行政强制权的行政机关采取不正当的强制手段逼迫相对人接受不平等的和解条件，从而使相对人非自愿地“撤诉”。有相当大数量是在被诉具体行政行为应被判决败诉的情况下，由行政机关与原告“协商”，甚至由法院出面“动员”或“劝说”原告一方撤诉的结果，使原告在本应胜诉的案件中，往往以“自愿撤诉”而告终。

    结论：基于以上原因，本人认为对行政案件大量非正常撤诉，法律不能再置若罔闻，而应当采取有效措施将其纳入司法监控的范畴，那就是在我国行政诉讼中有限度地引入调解制度。

    近些年来各地法院在实践中有所突破，最高人民法院还就审理民生类行政案件发出了《关于充分发挥行政审判职能作用为保障和改善民生提供有力司法保障的通知》，强调促进“官”民和谐，认真执行《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，强调善于通过协调增加共识，善于寻找解决公权力纠纷的替代性方案，我们期待着“调解制度”的不断完善。 

主要案件回放

一、案发原因

    北京市朝阳区劲松华威北里16号楼居民1996年开始入住，当时16号楼东侧有一“烂尾楼”，该楼于1994年7月才获批（在16号楼规划之后），因规划设计等原因仅施工到3层便停工长达13年之久，然而，2007年7月21日该楼突然又开始“复工”，该“烂尾楼”与16号楼外墙相距直线距离不足10米（法定不得少于18米），且该“烂尾楼”如建成，将严重影响16号楼东侧70余户居民日照、采光、通风，私密性也无法保障。发现该问题后，16号楼居民自2007年7月以来多人多次向北京市政府信访办、北京市规划委员会、北京市建设委员会、北京市朝阳区建设委员会、潘家园街道办事处城建科等相关职能部门反映该问题，但都没有得到满意答复，遂委托本律师于2007年9月17日以“北京市规划委员会”为被告向朝阳法院提起诉讼，要求撤销为建设单位核发的（94）市规建字1818号《建设工程规划许可证》。

二、诉讼艰难

   因行政诉讼的“特殊性”，导致法院在很多程序方面存在错误，如：1、立案方面：本律师代理原告2007年9月17日向法院递交了“行政起诉书”，立案庭经详细审查后于当日收案，然而立案庭却于2007年10月15日才通知原告交纳案件受理费，期间近一个月之久！严重违反了《行政诉讼法》第42条“人民法院接到起诉状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理”的规定。2、被告答辩方面：即使以10月15日作为立案日期，根据《行政诉讼法》5日送达起诉书副本、被告10日内答辩的规定，两期间加起来是15天，被告应当至迟于10月30日向法院递交答辩状。然而，被告却是在2007年11月5日向法院递交的答辩状。最高人民法院关于《行政诉讼法》解释第26条规定“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”根据这一规定，被告逾期答辩和提供证据，应当视为被告没有证据，庭审中代理律师明确提出这一立法性规定，并提出对被告逾期提交的证据不予质证的观点，然而，庭审法官却视为被告有证据，并强行进行庭审质证。程序上违反了行政诉讼法及最高院的司法解释。3、关于证据的真实性：在庭审质证过程中，被告部分证据是复印件而没有原件，代理律师依法提出对复印件不予质证，只对原件进行质证，被告“规委”称原件今天没带来，庭审人员却当庭说“被告提交证据时我们已与原件核对无误”。在原告方的依法坚持下，法官不得不决定双方择日进行核对原件，而核对原件时，被告根本拿不出所谓的原件，不得不承认原件不存在！没有原件更不存在所谓的“核对无误”。作为当事人的“规委”藐视法庭、当庭撒谎已经令原告很气愤。更让原告不解的是，在被告事实上根本没有原件的情况下，法官却称“我们已与原件核对无误”，法院行政庭的法官为何敢在法庭公然撒谎？这不得不让周绍泰等21名原告认为这起“民告官”的行政诉讼，法官有“官官相护”之嫌！4、提示法院的违法：期间本人多次行文：如《律师法律意见书》http://zzhchlawyer.blog.sohu.com/105891461.html，向有关部门发函《老百姓的切身利益，谁管？！》http://zzhchlawyer.blog.sohu.com/105891332.html及《代理词》http://zzhchlawyer.blog.sohu.com/105891127.html，期间还有很多很多的“故事”，在此不一一进行列举。5、一审败诉：在事实与法律对原告均有利的情况下，一审法院最后2008年12月19日判决“驳回原告的诉讼请求”！

三、依法上诉

    接到败诉的一审判决后，原告及本人均表示应该坚决上诉，故于2008年12月30日向北京市第二中级人民法院提起上诉（具体内容见附后的《行政上诉状》）。

四、结果的“皆大欢喜”

    上诉后二审法院迟迟不下判决，法官也处于两难，如果维持原判决，有失法律的公正和正义，原告的合法权利得不到保护，更易引起矛盾激化，如果改变原判决依法撤销被告的具体行政行为，撤销被告的《建设工程规划许可证》，按法律规定原告的16号楼将被拆迁，并对该楼内居民进行安置，这对开发商来说是巨大的损失，同时也是社会资源的巨大浪费。进而法官给被告施加压力要求被告与原告通过“调解”解决，被告给开发商施加压力与原告调解，经过无数次的谈判，最后21名原告每户得到80000左右的赔偿，原告向二审法院撤诉，二审法院于2009年2月25日下达了“行政裁定书》，此案就此了解，可谓“皆大欢喜”！！

五、感慨和反思：

    由于行政诉讼的“特殊性”，律师在代理行政诉讼过程中，切莫在意表面或形式上的“败诉”或“胜诉”，追求的是实质上的公平和正义，追求的是当事人的合法利益，“条条大路通罗马”，重结果不重形式或过程。虽然本案一审败诉，二审撤诉，但最后当事人的利益得到了相应的保护。

 附《行政上诉状》原文如下：

行 政 上 诉 状

                                              ——周绍泰等21人诉规委行政许可案

    上诉人（一审原告）：周绍泰等21人（详细名单、自然状况及住址附后）

     委托代理人：邹忠臣，北京市汉衡律师事务所律师，电话：13146293573

    被上诉人（一审被告）：北京市规划委员会，住所地北京市西城区南礼士路60号。

    法定代表人：黄艳，主任。

    第三人（一审第三人）：北京市房地产综合开发经营公司，住所地北京市朝阳区北四环路小营。

    法定代表人：王钢，总经理

    上诉人周绍泰等21人因与被上诉人北京市规划委员会规划行政许可一案，不服北京市朝阳区人民法院 (2007) 朝行初字第326号行政判决，现依法提出上诉。

    上诉请求：

    一、请求依法撤销朝阳区人民法院 (2007) 朝行初字第326号行政判决。

    二、请求二审法院公正判决。

    三、全部诉讼费用由被上诉人承担。

    事实与理由：

    一审判决程序严重违法、对事实和证据的认定严重有误，依法应当予以撤销。本案事实简单清楚，被上诉人为第三人颁发的《建筑工程规划许可证》的行为程序违法、内容违反相关的法律、法规的规定，侵犯了上诉人的合法权益。具体理由如下：
   

    一、一审程序违法，对事实和证据认定有误。

    1、一审判决认定被上诉人“在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据”（判决书第2页），与事实不符。

    1）本案于2007年10月15日立案，被上诉人至迟应当于10月30日向法院递交有关材料和答辩状。事实上，被上诉人于10月25日收到起诉书副本，11月7日才向法院递交有关材料和答辩状。已经超过了法定的期限。

    2）最高人民法院关于《行政诉讼法》解释第26条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”行政诉讼“证据规则”第1条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。

    一审中，上诉人明确提出上述规定，并提出对被上诉人逾期提交的证据不予质证，然而，庭审法官却视为被上诉人有证据，并强行进行庭审质证。程序上违反了行政诉讼法及最高院的司法解释和“证据规则”的规定。

    2、一审判决确认：“市规划委提交的核发被诉《建设工程规划许可证》的证据材料符合法定形式”，并予以采纳（判决书第4页），与事实不符，且程序违法。

    一审质证过程中，被上诉人提供的证据是复印件而非原件，上诉人依法提出对复印件不予质证，被上诉人称原件今天没带来，一审法官却当庭说：“被告提交证据时我们已与原件核对无误”。在上诉人的依法坚持下，法官不得不决定双方择日核对原件，而核对原件时，被上诉人部分证据根本拿不出所谓的原件，不得不承认原件不存在！没有原件更不存在所谓的“核对无误”。

    被上诉人藐视法庭、当庭撒谎已经令上诉人很气愤。更让人不解的是，在根本没有原件的情况下，法官却称“我们已与原件核对无误”，法院行政庭的法官为何敢在法庭公然撒谎！这不得不让周绍泰等21名上诉人认为这起“民告官”的行政诉讼有“官官相护”之嫌！

    可见一审质证程序违法，而且确认“证据材料符合法定形式”并予以采纳是错误的。

    3、一审法院“责令”被上诉人“自行”委托进行间距测绘、采光测算（判决书第4页），程序严重违法，也违反了行政诉讼法的相关规定。

    1）行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。

    行政机关作出具体行政行为时，应当是先有证据和依据，后实施行政行为；而不是先作出具体行政行为，后收集证据，反过来证明具体行政行为的合法性。在本案中，被上诉人所提供的证据和依据，在当初作出具体行政行为时应当已经具备，而且诉讼中应当在法定期限内提交。被上诉人没有证据、不提交或超过法定期限提交，人民法院应当依法及时作出判决。绝不应在诉讼过程中违法地“责令”被上诉人举证。

    2）行政诉讼法第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”；行政诉讼“证据规则” 第3条规定：“根据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据”。 

    本案诉讼过程中，一审法院不仅 “责令”被上诉人举证，而且还“责令”其“自行”收集证据，并予以采纳。

    3）行政诉讼法第35条规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。

    本案中，如果法院认为有关问题需要鉴定也应当由法定鉴定部门或由法院指定鉴定部门鉴定，而不是由法院“责令”被上诉人“自行”委托鉴定。

    4）虽然行政诉讼法第34条规定：人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。但行政诉讼法“解释”第28条进一步明确规定：有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：(一)被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；(二)原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。

    本案中不存在“解释”中规定的情形，一审法院的“责令”和被上诉人“自行”收集的证据，明显违反法律的规定。

    二、经法院“责令”、被上诉人“自行”委托进行测绘和测算所形成的《普通测量成果报告书》和《建筑日照分析测算》不能作为本案证据使用，更不能作为判决本案的依据。

    1、前文中，关于一审程序违法，法院的“责令”，被上诉人的“自行”委托，足已以说明，该两份证据不能作为本案证据使用。

    2、两份证据的产生，不仅违法，而且违反常理。

    在庭审中，合议庭提出要进行司法鉴定，双方均不同意，法官连续三次开庭只是为了“劝说”上诉人同意鉴定，并称正在做被上诉人的工作，在双方均不同意的情况下，最后法官“责令”被上诉人“自行”委托，在第一次开庭后长达一年多时间所产生的这两份证据，不仅违法，也违反常理，怎能作为证据使用。

    3、一审判决认定被上诉人“在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据”（判决书第2页）；同时又认定“该证据不足以证实原市规划局在实施被诉规划许可行为时对原告居住的16号楼与被批准建筑之间的建筑间距进行了审查”（判决书第5页）；还认定“在此情况下市规划委主张在作出被诉规划许可行为时对此事项进行了审查且符合规定要求证据不足”（判决书第6页）。

    上诉人需要强调的是，在本案事实已经查清，且已经认定被上诉人的证据不足。一审法院应当依法作出判决。不应违法“责令”被上诉人“自行”收集证据。违法产生的证据不能作为证据使用。

    4、行政诉讼法“解释”第30条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；(二)被告严重违反法定程序收集的其他证据”。行政诉讼“证据规则”第60条同样规定：“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。

    5、行政诉讼“证据规则”其他相关规定证明两份证据不能作为判决本案的依据。

    第55条：法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：

    （一）证据是否符合法定形式；

    （二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；

    （三）是否有影响证据效力的其他违法情形。 

    第56条：法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：

    （一）证据形成的原因；

    （四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系； 

    第57条：下列证据材料不能作为定案依据： 

    （一）严重违反法定程序收集的证据材料； 

    （四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料； 

    6、两份证据本身的特点，决定不能作为判决本案的依据。

    1）该两份证据的鉴定人分别是“北京市测绘设计研究院”和“北京市规划信息中心”，两鉴定人均系被上诉人所属的内部机构。通俗地说，这种情形属于“儿子”给“老子”做鉴定，“老子”作出行为后不知是否合法，由两“儿子”事后给“老子”做鉴定，以证明“老子”此前行为的合法性。这样的证据不能作为判决本案的依据。

    2）行政诉讼法第47条规定：“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避；审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避”。该条第3款规定：“前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人”。
    根据该条规定，作为被上诉人所属机构的两鉴定人依法应该回避。未依法回避所做出的鉴定结论，不能作为判决本案的依据。

    3）从被上诉人提供的材料看，两鉴定人不具备法定的鉴定资质条件。

    4）具体鉴定人员没有鉴定资质证书。

    5）上诉人明确提出要求鉴定人出庭质证，鉴定人未出庭，一审法院即以两份鉴定结论为依据径行作出判决。违反了“证据规则”第47条“ 当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭”的规定。

    综上，两份鉴定结论不能作为本案判决的依据，一审判决认定“原告对测绘结果证据效力的质疑没有事实依据，本案不予采纳”（判决书第5页），是明显错误的。 

    三、关于日照或采光，一审判决认为“不是建设工程规划许可应具备的法定要件”（判决书第5页），明显是对强制性国家标准规定的“篡改”。

    1、被上诉人的规划内容，违反了强制性国家标准。

    1993年7月16日，国家建设部《关于发布国家标准〈城市居住区规划设计规范〉的通知》的首文：“根据国家计委计综(1987)250号文的要求,由建设部会同有关部门共同制订的《城市居住区规划设计规范》已经有关部门会审，现批准《城市居住区规划设计规范》GB50180-93为强制性国家标准，自一九九四年二月一日起施行。”

    《规范》总则中1.0.5.4规定：“适应居民的活动规律,综合考虑日照、采光、通风、防灾、配建设施及管理要求，创造方便、舒适、安全,优美的居住生活环境”，这说明建设工程规划许可必须要考虑“日照”及“采光”的。

    《规范》5.0.2规定：“住宅间距，应以满足日照要求为基础，综合考虑采光、通风、消防、防震、管线埋设、避免视线干扰等要求确定。”，可见，规划许可是“以满足日照要求为基础”。
     《规范》5.0.2.1规定：“住宅日照标准应符合表5.0.2－1规定；旧区改造可酌情降低，但不宜低于大寒日日照1小时的标准”。

    2、《城市居住区规划设计规范》GB50180-93为强制性国家标准，被上诉人作出规划许可时依法应当遵照执行，《北京市生活居住建筑间距暂行规定》主要是对建筑间距的规定，只是北京市的暂行规定，效力不如前者，而且也没有规定建筑工程规划设计可以不考虑日照或采光，遮挡现状居民住房阳光的补偿，并不能说明违反日照或采光的规划是合法的。

    可见，本案被上诉人规划，在日照或采光方面，违反了国家强制性标准的规定已是不争的事实。违反强制性国家标准的规划自然不能成为合法的规划。一审判决认为“不是建设工程规划许可应具备的法定要件”系对强制性国家标准规定的“篡改”。 

    四、其他需要说明的问题

    1、关于本案的焦点，应当以被诉的具体行政行为（即规划许可行为）是否合法进行审查。重点审查被上诉人作出具体行政行为时，是否有证据和依据。而不应撇开被诉的具体行政行为，以“现场”两建筑的距离作为本案的焦点。两楼现场距离，只是施工产生的事实结果，代表不了施工前的工程规划，以现场距离反推规划行为是否合法是明显错误的。因为，规划和施工产生的事实结果并不总是一致的：一、如果规划正确、合法，因建设施工错误导致现场距离小于18米，能因现场距离反推出规划错误吗？二、如果规划错误、违法，在建设施工中予以纠正，达到18米，能因现场达到法定距离反推出规划正确吗？可见，一审判决认为“本案焦点问题是建筑间距是否符合《间距暂行规定》的要求”（判决书第6页）是错误的。

    2、被诉具体行政行为违法的事实已经非常简单、清楚。

    1）被上诉人所提供部分证据无原件，不能证明自己行政程序合法。其一审答辩时所称“建设单位的申报内容符合相关法律规定及城市规划要求，申报材料齐全”系不实之词。

    2）因现场测绘结果不能作为判决规划行为是否合法的依据，被上诉人现有其他证据不能证明两楼间距达到法定18米的标准，更不能证明规划时两楼间距达到法定18米的标准。

    3）日照或采光达不到强制性国家标准，已是本案不争的事实，被上诉人本身也承认这一点。

    行政诉讼中，被告对自己的行政行为负举证责任，没有证据证明其具体行政行为合法，即为不合法。

    综上所述，一审判决程序严重违法、对事实和证据的认定严重有误，被上诉人的行政许可行为程序违法、内容违反相关的法律、法规的规定，侵犯了上诉人的合法权益依法应当予以撤销。希望二审法院能依法予以撤销，并作出公正判决。

         此致

北京市第二中级人民法院

                                                      上诉人：周绍泰等21人

                                                       代理律师：邹 忠 臣

                                                     二零零八年十二月三十日