未经收回不得出让国有土地使用权的指导案例

　　（一）首部

　　1.判决书字号：山东省鄄城县人民法院（2013）鄄行初字第119号。

　　2.案由：不服被告东明县国土资源局土地使用权出让案。

　　3.诉讼双方

　　原告：李在峰。

　　委托代理人：吕国华，北京市亿嘉律师事务所律师（编者按：现北京国征律师事务所）。

　　被告东明县国土资源局。

　　法定代表人：宗学成，该局局长。

　　委托代理人：许庆丰，山东兴鲁明律师事务所律师。

　　4.审级：一审。

　　5.审判机关和审判组织

　　审判机关：山东省鄄城县人民法院。

　　合议庭组成人员：审判长：王昊；审判员丁新华、崔 浩。

　　6.审结时间：2013年12月6日

　　（二）诉辩主张

　　1.被诉具体行政行为

　　被告东明县国土资源局于2013年3月14日作出对涉案土地使用权的出让方案，于2013年4月6日发布了公告，后又在中国土地市场网、菏泽日报发布了公告，并于2013年5月19日与竞买人东明县金茂房地产开发有限公司签订了出让合同。

　　2.原告诉称

　　2013年5月，被告东明县国土资源局决定对C2013-09号宗地的国有建设用地使用权公开出让。可我正在使用的土地和房屋位于上述出让的范围内。被告东明县国土资源局出让涉案宗地的国有建设用地使用权，并非为了公共利益，而是为了商业开发，违反了国家有关法律规定，其土地出让的具体行政行为，导致同一宗地上有两个建设用地使用权并存，侵害了我的合法权益，故请求撤销被告东明县国土资源局出让涉案宗地的国有建设用地使用权的具体行政行为。

　　2.被告辩称

　　原告所诉不符合客观事实，请求维持出让涉案宗地的国有建设用地使用权的具体行政行为。2012年11月1日，东明县人民政府作出《关于依法征收金座广场片区国有土地上房屋的决定》，原告的房屋院落已纳入征收范围，征收决定所附征收补偿方案中对原告在涉案土地上的房屋规定了补偿方式和补偿标准。原告对《关于依法征收金座广场片区国有土地上房屋的决定》未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，已丧失诉权。被告于2013年4月6日在中国土地市场网公开发布涉案土地的出让公告，2013年4月7日又在菏泽日报上公开刊登涉案土地的出让公告，原告应当知道，但原告未依法提出异议和主张权利。后涉案土地使用权被东明金茂房地产开发有限公司竞买成功，并于2013年5月9日签订成交确认书，2013年5月19日，东明金茂房地产开发有限公司与被告签订《国有建设用地使用权出让合同书》。被告对涉案国有土地使用权出让的具体行政行为，事实清楚，程序合法。再者，东明县人民政府的征收决定是为实施旧城改造和公共利益的需要而作出的。征收决定的征收内容既包含国有土地上的房屋，也包含征收范围内的国有土地使用权，属于东明县人民政府的职权范围，符合法定程序及法律规定。征收决定是带有强制性的对涉案国有土地上房屋的征收，其法律后果包含了对原告的涉案国有土地使用权的收回，因此，原告诉称的被告出让涉案国有土地使用权，导致同一宗地上两个建设用地使用权并存，不符合客观事实，请求依法驳回原告李在峰的诉求。

　　（三）事实和证据

　　鄄城县人民法院经公开审理查明：2012年11月1日，东明县人民政府作出了《关于依法征收金座广场片区国有土地上房屋的决定》，并对金座广场一期旧城改造项目制定了房屋征收补偿方案。该征收决定涉及的地块编号为C2013-09，范围涉及林业冷库和劳动技校二个单位及住户256户，原告李在峰拥有的住宅房屋也在其范围内。至2013年3月3日前，有248住户达成了补偿协议并搬迁，林业冷库和劳动技校二个单位虽然达成补偿协议但因补偿资金未到位等原因未搬迁。原告李在峰因不服补偿决定提起诉讼，一、二审均驳回了其请求。在原告李在峰诉讼期间，被告东明县国土资源局于2013年3月18日作出了东国土资（2013）32号《关于收回国有土地使用权并公开出让的请示》，并对C2013-09号国有建设用地使用权公开出让制定了方案，2013年3月19日东明县人民政府作出了东政复（2013）32号《关于收回国有土地使用权并公开出让的批复》，同意被告东明县国土资源局收回宗地编号为C2013-09土地的使用权并进行公开出让。于是被告东明县国土资源局在2013年4月6日张贴了出让公告，次日在菏泽日报及中国土地市场网公开发布了信息，2013年5月9日被告东明县国土资源局与竞买人东明县金茂房地产开发有限公司签订了国有土地使用权出让成交确认书，并于同月19日签订了出让合同。原告李在峰于2013年8月15日提起诉讼，菏泽市中级人民法院于2013年9月22日指定鄄城县人民法院审理本案。

　　上述事实有下列证据证明：

　　1．《关于依法征收金座广场片区国有土地上房屋的决定》、《房屋征收补偿决定》、东明城区规划图、C2013-09宗地勘测定界图，证明被告所称原告李在峰的院落已被征收并已做出了补偿决定。

　　2．被告东明县国土资源局作出的东国土资（2013）32号《关于收回国有土地使用权并公开出让的请示》及C2013-09号国有建设用地使用权公开出让方案，东明县人民政府作出的东政复（2013）32号《关于收回国有土地使用权并公开出让的批复》，公开出让方案、公开出让公告、中国土地市场网下载公告、菏泽日报公告、国有土地使用权出让成交确认书，证明出让的程序及结果。

　　3．原告的身份证、《国有土地使用权证》、《房产证》，

　　证明原告李在峰与被诉具体行政行为具有利害关系。

　　（四）判案理由

　　鄄城县人民法院经审理认为:被告辩称的东明县人民政府2012年11月1日作出的《关于依法征收金座广场片区国有土地上房屋的决定》已收回土地使用权的理由不成立，因为我国的现状是 “房”、“ 地”各自有相应的法律法规体系，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条仅是告知性条款，是要求地方政府作为征收方必须做的事项，而非是对被征收房屋涉及土地使用权的实体处理的条款，故即使房屋被依法征收的，土地使用权也应按法律程序收回。《土地管理法》是土地利用规范的最高层次法律，主要目的是实施用途管制和土地利用规划、进行土地利用监督管理，国土资源局（国家土地管理局）于1993年做出的《关于土地法律、法规和政策的有关问题的答复》明确指出人民政府收回土地使用权的批准权限与原批准用地的审批权限相同，收回土地使用权的决定由市、县土地管理部门依照县级以上人民政府的批准文件下达。国土资源局颁发的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》（［１９９７］国土［法］字第１５３号）指出：收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行，依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，需要依法收回国有划拨土地使用权或者无偿收回国有划拨土地使用权的，属于行政处理决定。同样比照，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》做出房屋征收决定确需收回土地使用权的，应作出行政处理决定。故《关于依法征收金座广场片区国有土地上房屋的决定》不能替代收回土地使用权的行政处理决定，被告未提供针对C2013-09宗地的收回土地使用权的行政处理决定，原告持有的《国有土地使用权证》未被除权。因此，被告东明县国土资源局辩称的原告拥有的国有土地使用权已被合法收回的理由不予支持，被告东明县国土资源局出让涉案宗土地使用权的具体行政行为的程序违法；由于被告东明县国土资出让涉案土地使用权的行为是连续进行的，原告李在峰虽然请求撤销但无明确说明撤销该行政行为的具体内容，本院依法确认被告出让涉案土地使用权的具体行政行为违法。

　　（五）定案结论

　　鄄城县人民法院依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第二项之规定，做出如下判决：

　　被告东明县国土资源局出让涉案宗地的国有建设用地使用权的具体行政行为违法。

　　案件受理费50元由被告承担。

　　（六）解说

　　本案出让土地使用权的具体行政行为是否合法，首先应审查土地使用权是否已合法收回，这是出让的基本依据，也是本案诉争的焦点，因政策、规章制定的不同角度，表象常使人产生不同的看法，《房屋征收决定》是否能从法律层面上实现收回土地使用权？经审查认为《房屋征收决定》收回土地使用权缺乏法律依据。

　　首先行政法规无权规定征收条件 。《国有土地上房屋征收与补偿条例》作为行政法规，规定征收个人财产存在违法、违宪的可能。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定了征收行为，但行政法规是无权规定征收条件的。《宪法》第13条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对公民的财产实行征收或者征用并给予补偿。”《立法法》第8条规定，对非公有财产的征收只能制定法律。显然《宪法》、《立法法》是排除法律以外的行政法规可以作为征收权的依据的。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》做出的《房屋征收决定》不能直接作为收回土地使用权合法的依据。

　　再者《房屋征收决定》收回土地使用权违背相关法律、法规 。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条仅是告知性条款，要求地方政府作为征收方必须做的事项，而非是对被征收房屋及土地使用权实体处理的条款。我国的现状是 “房”、“ 地”各自有相应的法律法规体系，国家也分别设有相应的职能部门。“房”、“ 地”权属变更应分别做出处理， “地随房走”或 “房随地走”的原则是在私法中为了便利买卖和转让等民事行为，即便是这样 “房”“地”权属变更仍需分别作出变更登记。因此即使房屋被依法征收的，土地使用权也应按法律程序收回。目前，我国规范建设用地使用权的法律法规主要有《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。《土地管理法》是土地利用规范的最高层次法律，主要目的是实施用途管制和土地利用规划、进行土地利用监督管理，《土地管理法》第四十六条、第五十六条、第五十八条分别对征收土地、收回土地使用权的情形进行了规定。国土资源局（国家土地管理局）于1993年做出的《关于土地法律、法规和政策的有关问题的答复》明确指出：人民政府收回土地使用权的批准权限与原批准用地的审批权限相同，土地使用权的收回，是一种行政处理决定。收回土地使用权的决定由市、县土地管理部门依照县级以上人民政府的批准文件下达。国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》（［１９９７］国土［法］字第１５３号）规定：收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式bn进行。依法收回用地单位的国有划拨土地使用权，属于行政处理决定。人民政府依照该法第十九条的规定收回国有划拨土地使用权，其批准权限应与征用土地的批准权限相同。依照《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，人民政府或者土地管理部门依照法律程序提前收回出让的国有土地使用权，属于行政处理决定。依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，根据城市建设发展需要和城市规划的要求，市、县人民政府无偿收回国有划拨土地使用权的，也应属于行政处理决定。一个国家的法秩序必须以没有矛盾的形式加以解释、运用，《国有土地上房屋征收与补偿条例》不能也没有否定上述法律法规，另行制定土地使用权收回的程序和办法，收回土地使用权只能依据收回土地使用权的专项程序和法律。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》做出房屋征收决定确需收回土地使用权的，应作出收回土地使用权的行政处理决定，《房屋征收决定》不能替代收回土地使用权的行政处理决定，本案对于收回土地使用权未做出行政处理决定，原告持有的《国有土地使用权证》未被除权。

　　总之，《房屋征收决定》不能替代收回土地使用权的行政处理决定，本案对原告持有的《国有土地使用权证》未依法除权，而直接出让土地使用权程序违法。

       注：本指导案例原告代理人：吕国华，北京国征律师事务所律师，联系电话13811168718，微信公众号bj13811168718