论“错误出生”侵权责任之构成

摘要：在比较法上，错误出生能否构成侵权责任，是一个迄无定论的问题。立法、学说和判例有关这一问题的争论，主要围绕责任构成和社会政策两个层面展开。但无论就哪一层面而言，错误出生都构成侵权责任，否定论观点无由成立。

关键词：错误出生;构成要件;社会政策;侵权责任

在比较法上，“错误出生”（wrongful birth）是一个源起于美国法的概念，提出至今已有近半个世纪的历史。在美国法上，比较早的见诸报道的涉及错误出生的典型案件是Gleitman v. Cosgrove (227 A.2d 689 N.J. 1967)。在该案中，原告Sandra Gleitman在其怀孕的第一个三月期（前三个月）中感染了风疹，她将这一情况告诉了其经治医生。但医生却错误地告知，她的病情对将来出生的婴儿不会产生任何影响。不幸的是，Sandra娩出的婴儿Jeffrey患上了严重的风疹综合症，视力、听力和语言能力都受到了严重损伤。Sandra诉称，如果医生正确地告知其生育风险，她将选择堕胎而不是生下先天残障的Jeffrey。

所谓错误出生，是指由父母（单独或共同）提起的，因其生育自主权或堕胎选择权受到侵害而要求具有医疗过失的医生和医疗机构赔偿因非计划儿(unplanned children)或非期待儿（unwanted children）的出生而导致的损害的诉讼。 在司法实践中，错误出生的案型多种多样，常见的有以下几种：（1）在孕前遗传咨询中，由于咨询医生对可能的遗传性基因疾病作出了不恰当的诊断和误导，导致父母作出生育决定并生下先天残障的非期待儿；（2）在避孕措施咨询中，由于咨询医生的不恰当判断和指导，导致父母避孕失败并生下非计划儿；（3）在绝育手术中（如输卵管或输精管结扎手术），由于手术医生的不正确操作或误导性意见，导致手术后的夫妇在误信勿需采取其他避孕措施的情况下再次怀孕并生下非计划儿； （4）在流产手术中，由于医生手术不当致流产失败，导致非计划儿的出生；（5）在孕期检查中，由于经检医生的漏诊、误诊或误导性指导意见，导致父母未能及时选择终止妊娠而生下残障的非期待儿。

由于错误出生之诉关涉生命伦理和人伦道德，立法、判例和学说就作为原告的父母能否请求侵权法上的损害赔偿，在各国（和地区）法上尚无定论。在美国法上，据有学者统计，截止于1987年，在反堕胎组织的游说和敦促下，已有21个州提起了立法动议并有5个州通过了立法，明确禁止错误出生诉讼。[1]到目前为止，只有缅因州通过立法明确对之予以肯定。 就判例的态度而言，另据学者统计，截止于2000年，美国有22个州的判例认可了错误出生诉因，而另有3个州则对之明确予以拒绝，还有35个州认可了“错误怀孕”（wrongful conception）（包括以上拒绝错误出生诉因的3个州）。[2]综合以上统计数据可以看出， 美国各州的制定法倾向于否定错误出生构成侵权法上的诉因，而判例则倾向于肯定之。在学说观点上，欧陆学者的代表性观点是：“既不能将孩子的抚养费用也不能将与其出生有关的物质上的或非物质上的不利作为可以得到救济的损害”。[3]708换言之，欧陆学者认为错误出生不构成侵权责任。我国台湾地区学者的代表性观点亦复如此，如王泽鉴教授即认为，在错误出生诉讼中被告医生不负侵权责任。[4]143我国法院对错误出生诉因的态度还是基本明朗的，即认为被告医生和医疗机构应当承担侵权责任。 但我国法院的上述肯定性态度遭到了一些来自法律实务界和医疗行业从业人员的反对，认为肯定错误出生诉因的判决在法律适用上存在明显的错误。[5]28

随着我国妇幼保健医疗水平的进一步提高和国民优生优育观念的深入人心，错误出生案件已经大量出现。在侵权法上如何看待和规制错误出生侵权责任，理应引起理论界和实务界的广泛关注和热烈讨论。本文拟就错误出生侵权责任的构成这一问题作一初浅的探讨，以期有裨益于司法实践中的纠纷解决和立法完善。

二、侵权责任的构成
概括来讲，围绕错误出生能否构成侵权责任的争论，主要围绕两个层面展开：一是看其是否符合侵权责任的构成要件，二是看其在社会政策上是否存在着否定性理由。从构成要件上讲，否定论观点的主要理由有四个：一是父母的生育自主权和堕胎选择权不是侵权法保护的客体；二是父母并未因孩子的出生而遭受任何损害；三是即使父母遭受了某种损害，该损害的发生与医生的过失医疗行为之间也不存在因果关系；四是即使父母遭受了某种损害，该损害在法律上也是不可计算的。从社会政策上讲，否定论观点的主要理由有两个：一是肯定父母的损害赔偿请求权会导致产生贬低孩子人格及伤害其自尊的不良后果；二是肯定父母的损害赔偿请求权会导致医生采取防御性医疗行为的不良后果。

笔者认为，不论是就责任构成角度讲，还是就社会政策角度讲，错误出生都应构成侵权责任。以下就上述否定论观点的六点理由作简短的批驳性分析。

（一）构成要件分析

1．受侵权利是否属侵权法保护客体的问题
侵权法的保护客体是私法上的权利和利益（法益），作为原告的父母所主张的受到侵害的生育自主权和堕胎选择权是否属于侵权法所保护的权利或利益范畴呢？否定论观点对此持否定态度。如我国台湾地区有判例认为，错误出生只构成契约法上的诉因，原告可以依不完全给付债务不履行规定，请求被告承担契约法上的损害赔偿责任，而不能请求被告承担侵权法上的责任。其理由之一即是，侵权行为之被害客体应为权利或法益，生育自主权和堕胎选择权是否包含于“宪法”和私法规定的“自由权”之中，容有疑义。[4]141-142换言之，我国台湾地区法院以“存疑”的方式将生育自主权和堕胎选择权排除于侵权法保护的自由权之外，进而否定了错误出生构成侵权法上的损害赔偿责任。

笔者认为，从比较法的角度解释，宪法和私法意义上的自由权包含了生育自主权和堕胎选择权，这一点是毋庸置疑的。以美国法为例，美国联邦最高法院于1973年创设了著名判例Roe v. Wade（410 U.S. 113 1973），明确肯定了父母享有生育自主权和堕胎选择权。此后，美国许多州的法院认为，不存在任何一种公共政策能够正当化地剥夺父母选择是否终止妊娠的权利，也不存在任何一种政策可以正当化地剥夺父母请求侵权法上救济的损害赔偿请求权。 “在侵权法领域，用错误出生诉讼来保护宪法上的父母权利是一个逻辑发展的必然趋势”。[1]由此可见，生育自主权和堕胎选择权是美国法上父母享有的重要宪法性权利，作为具体化宪法权利保护的侵权法，当然应将其纳入保护范围。 我国大陆更是如此，在我国现行法上，“计划生育”是一项基本国策，公民既有选择生育的自由权也有“计划”生育的宪法义务（《宪法》第48条）。现行《母婴保健法》第三章“孕产期保健”详细规定了孕产期经治医生的“注意义务”（duty of care），这既是医生承担侵权责任的法律依据，也是父母提起侵权之诉的请求权基础。因此，在我国现行法上，父母的生育自主权和堕胎选择权是受宪法和侵权法保护的一项人格自由权，医生负有不得侵害的义务，否则就要承担侵权责任。

2．损害是否发生的问题
无损害则无救济，损害的发生是侵权责任构成的基本要件。 否定论观点认为，原告未遭受任何损害，因而错误出生不构成侵权责任。较为保守的否定论观点认为，健康儿与残障儿在法律上是有区别的，“一个健康孩子的自然出生应被认为是一件快乐的事情，对母亲而言并无损害可言”。 换言之，“仅仅（only）正常、健康孩子的出生对父母而言是有利的”， 残障儿的出生应视为对父母构成了某种损害。激进的否定论观点则认为，即使残障儿的出生对父母而言也无法视为损害，其理由是：“基于亲子关系间生理及伦理上的联系，婴儿不论是否为父母所计划出生，其出生均无法视为‘损害’。”[4]142

在此姑且不论父母遭受了何种损害， 单就父母是否受有损害而言，我们可以从以下三个方面对上述否定论观点作出批驳。首先，一个健康孩子的出生对父母而言并不见得总是一件值得庆幸的好事（a blessing）。正如有美国判例指出的：“一个孩子的出生不仅对父母、对出生的孩子本身，即使对先前出生的兄弟姐妹而言，都可能是一场灾难（catastrophe）”。 如果每个出生的孩子对父母来说都只意味着利益而没有不利益（损害），那么为什么还有那么多的父母千方百计地采取各种避孕措施甚至实施绝育手术呢？换言之，他们应在生育适龄期内千方百计地怀孕生产而不是避孕，“多子多福”、“孩子越多越好”应成为他们的信条和追求，但事实为什么并非如此呢？显见不争的是，生育一个孩子对父母而言并非只是一件纯获利益的好事，他们需为此付出“代价”。其次，上述第一种观点将健康孩子与残障孩子作了歧视性区分，认为前者对父母是纯利的而后者对父母是有害的，这明显有违“人格平等”原则。 就现实生活的实际而言，某些残障孩子给其父母带来的利益甚至要超出健康孩子给其父母带来的利益，某些健康孩子对其父母而言甚至害大于利（如我们俗称的“败家子”）。所以，孩子健康与否应仅与损害赔偿范围相关而与责任构成无关。再次，就上述第二种观点而言，它不将非期待残障儿的出生视为对父母构成了某种损害，更完全是无稽之谈。不排除现实中有极个别人视残障为“正常”甚至将其视为有利的生理现象，但“保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质”（《母婴保健法》第1条）毕竟是全社会的通行观念，不将残障儿的出生视为损害的观点在法律政策上是无法成立的。残疾人在法律上与非残疾人享有平等的地位与将孩子的残障出生视为损害是完全不同的两回事，不能用前者的法律理念来否定后者。如果残障不构成某种损害，那么优生优育观念及产前胎儿筛查工作也就完全成了多余之举，而这样的观点显然是不能为人接受的。因此，无视残障儿父母的物质损害和精神痛苦而否定其请求权的观点是不“人道”的。

3．责任构成的因果关系问题
有学者从否定医生的过失医疗行为与损害后果之间具有法律上的因果关系角度，否认错误出生构成侵权责任。如该学者认为：“残疾儿的出生，或者说原告夫妇未能生出一个肢体健全的婴儿与医院的行为也无因果关系，婴儿的残肢是先天性的，是胎儿发育自然形成的。”[6]28笔者认为，这种观点混淆了侵权法上的两种因果关系，即责任成立的因果关系和责任范围的因果关系，因而是不成立的。
责任成立的因果关系和责任范围的因果关系是侵权法上两种性质和功能颇为不同的因果关系。所谓责任成立的因果关系，是指可归责的行为与权利受侵害（或保护他人法律的违反）之间具有因果关系。所谓责任范围的因果关系，是指权利受侵害与损害之间的因果关系。责任成立因果关系所欲断定的是“权利”受侵害是否因其原因事实（加害行为）而发生，因权利被侵害而发生的损害，应否予以赔偿，系属责任范围因果关系的范畴。而责任范围因果关系所欲认定的不是“损害”与“其原因事实”（加害行为）的因果关系，而是“损害”与“权利受侵害”间的因果关系，易言之，即因权利受侵害而生的损害，何者应归由加害人负赔偿责任的问题。[4]189就错误出生的因果关系而言，医生的过失医疗行为是否构成侵权责任，对此应予以判断的是医生的过失医疗行为与原告生育自主权和堕胎选择权受侵害之间是否具有法律上的因果关系。患者请求遗传咨询、避孕咨询、孕期检查、流产手术、绝育手术等，其目的性是非常明确的，医生对此也明确知悉，因此医生的过失医疗行为与原告权利受侵害之间的因果关系是直接的和确定的。至于因胎儿残疾而支出的费用能否请求赔偿，则属责任范围的因果关系问题，只涉及被告责任范围的大小而与责任的构成无关。是否应予赔偿，若从因果关系角度加以考量，应考察的是胎儿残疾费用与原告生育自主权和堕胎选择权受到侵害的事实之间是否具有法律上的因果关系。

4．损害是否可计算的问题
认为原告所受损害具有不可计算性从而否定错误出生侵权责任的重要判例是上文提及的美国1967年判决的Gleitman一案。在该案判决中法官指出，要对原告父母所遭受的可赔偿性损害作出判定，法庭就必须对包含于亲子关系中无形的、难以估量的和复杂的亲情利益进行评估，并就这一评估结果与原告所声称的精神损害和物质损害进行权衡；而“当父母宣称其孩子不应出生时，要求法庭对其所遭受的损害予以计算，是根本不可能的”。 以损害的不可计算性为由否定给予原告侵权法上的救济，是上世纪七十年代美国各州法院的主要判决理由。于此时期，Gleitman一案的判决被许多法院引为具有约束力或说服力的先例。

但有美国学者指出，在后续的判例法发展中，这一理由更多地是被抛弃了而不是被接受了。[6]336很显然，法官对这一理由并不满意，因为它更像是一个站不住脚的逃避性托辞。[7]149因此，早在上世纪80年代初期美国即有判例正确地指出：“损害的不可计算性理由已经丧失了其有效性。” 毋庸讳言，在错误出生诉讼中对原告所遭受损害的评估对法官来说是一项较为艰巨的任务，但毫无疑问，这项任务尚未艰巨到根本不可能完成的地步。现代侵权法发展的实际情况是，在许多侵权诉讼中，原告不仅要求物质损害的赔偿，而且要求赔偿因其“疼痛、痛苦”（pain and suffering）或“精神创伤”（emotional distress）而遭受的精神损害，而这些赔偿请求最终往往会得到法院判决的支持。难道在错误出生诉讼中，法官对原告所遭受损害的评估比在其他诉讼中更为困难以至于不可能吗？回答当然是否定的。类比而言，在涉及儿童死亡的“错误死亡”（wrongful death） 案件中，原告的赔偿请求往往能够得到法院的支持， 这就说明包含于亲子关系中无形的亲情利益是可以量化的，不存在损害的不可估量性问题。同其道理，在错误出生诉讼中也不存在损害的不可估量性问题，不能以此理由拒绝给予原告侵权法上之损害赔偿救济。

（二）社会政策分析
1．孩子的人格权保护问题
在Gleitman（49 N.J. 22, 227 A.2d 693 1967）一案中，法院判决除了提出损害的不可计算性理由之外，还提出了另外一个理由，即：“珍视生命的公共政策要求我们否定错误出生诉讼。孩子的生存权利比父母不受精神和财产损害的权利来得更为重要，并且前者排除了后者。”这一判决理由提出了孩子的人格权保护问题，亦即判决父母获得损害赔偿将伤害孩子的人格尊严和自尊。如在上文提及的澳大利亚Cattanach一案判决中所阐述的，只所以拒绝父母的损害赔偿请求权，是因为当孩子事后发现自己并非父母所计划或期待出生、父母确信没有自己将比有自己过得更好、自己是由医生的赔偿金抚养长大等事实时，会使孩子的人格自尊受到伤害。这一否定性政策理由又被学者们称为“情感上的私生子理论”（the “emotional bastard” theory）。[7]153
笔者认为，上述政策理由的考虑有些过虑了，而且没有实证的观察基础为其支撑，以此理由剥夺父母侵权法上的赔偿请求权是不公正的。首先，人的生命（生存）价值确实是至高无上的，除了国家合法暴力的行使之外，任何人不得剥夺或贬低他人的生命价值。但笔者认为，在错误出生诉讼中，父母请求损害赔偿以及法院判决给予损害赔偿与孩子的人格自尊之间并无关联。其次，在抚养孩子成长的过程中，父母给予孩子的关爱足以使孩子相信，父母是爱他的，并没有将其视为生活的“累赘”或人生的“不幸”，根本谈不上人格自尊受损和情感创伤的问题。再次，如果孩子在心智发育至足以理解错误出生诉讼的程度时，他就会理解和明白当年父母为什么会因为其出生（不管是健康出生还是残障出生）而提起诉讼，因而不会对其人格自尊产生损害。最后，如果父母获得了损害赔偿，他们将有更强的经济实力支付孩子的抚养成本和教育成本等费用，会为孩子创造更好的成长环境，而这对孩子而言是有利的；相反地，如果剥夺了父母的赔偿请求权，对孩子的成长而言将产生不利的后果。综合以上四点理由，笔者认为，以保护孩子的人格自尊为由剥夺父母的求偿权是站不住脚的。

2．医生的防御性医疗行为问题
否定论者的另一个重要政策理由是：肯定错误出生侵权责任将刺激医生采取防御性医疗行为（defensive medicine）。换言之，错误出生诉讼将迫使医生为避免医疗过失责任，要求孕妇接受每一项已知的可能与胎儿的生理状况相关的检测手段，而不管这种检测手段在医学上对胎儿或母亲是否有必要；而这种结果的发生是令人厌恶的（objectional），因为它将导致更多的不必要的流产。[1]
笔者认为这一否定性的政策理由也是不成立的。首先，侵权法的一项重要功能就在于预防损害的发生，所有侵权诉讼的提起都在向被告传递着一个信号：应善尽注意义务。俗话说：“吃一堑，长一智”，每一起侵权诉讼的被告在败诉后都会反思和检点自己的行为从而小心行事。与其他的医疗过失诉讼相比，错误出生诉讼并不会导致额外的医生负担，也不会导致医生采取更多的防御性医疗行为。其次，行医属高风险职业，与怀孕生产相关的医疗职业更是如此，法律本就为这一行业的从业人员设置了较高的注意义务，医生为达到这一注意义务要求的高标准，理应采取一些防止不当意外发生的严格措施。因此，“防御性医疗行为”的发生与错误出生诉讼之间并不具有直接的关联性。再次，在医患关系中，“知会同意”（informed consent）既是患者的权利也是医生的义务，要求医生尽其所能的向患者提供有关的医疗风险信息，并非过分的要求。最后，优生优育是人类共同的进步观念，错误出生诉讼即便会导致某种程度的所谓“防御性医疗行为”，而因其具有有益于提高出生人口素质这一优点，也是完全值得肯定的。

三、结语
统观上文的驳论过程，我们可以得出一个扩展的分析性结论，即虽然“私法问题就是社会政策问题”[8]2，但对某一过失行为是否构成侵权责任的考察，应主要的是一个法律构成问题，而非法律构成之外的社会政策问题。侵权责任构成要件的主要功能是“控制”侵权责任的构成，防止滥课侵权责任，导致侵权责任的泛化和无度。立法在设置侵权责任的构成要件时，已经融入了适当的甚至是比较严格的社会政策考量，在非法律构成之外再考量其他的社会政策，体现了一种司法能动主义(judicial activism)的司法理念，在某种程度上讲是司法对立法的僭越，是不恰当的。因此，我们应立足于侵权责任的一般构成而非侵权责任构成之外的其他社会政策来判定错误出生是否构成侵权法上的损害赔偿责任。一言以蔽之，在错误出生案件中，医生违反了其法定的注意义务而导致原告受有可预见的损害，并且权利损害的发生与医生的过失医疗行为之间具有直接的因果关系，因此医生应对损害的发生负侵权法上的赔偿责任。

[　参　考　文　献　]
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On the Tort Establishment of Wrongful Birth
――A Perspective of Comparative Law
Wang Hong-ping
(Law School, Yantai University, Yantai Shandong 264005, China)
Abstract: From the perspective of comparative law, it is a disputed question that whether wrongful birth constitute tort liability so far. The arguments surround the two aspects: elements of torts and social policy. Wrongful birth constitutes tort liability based on either aspect, and the negative views couldn’t stand.
Key words: wrongful birth, elements of tort, social policy, tort