客户银行卡被复制及密码被窃取后资金损失的银行责任

刘某某诉农业银行某区支行

储蓄存款合同纠纷代理词

审判员：

受刘某某委托，作为其诉讼代理人参加了今天的庭审调查。通过调查，本案事实相对清楚：2007年，刘某某在农业银行某区支行王卜庄营业所办理金穗通宝借记卡，卡号为6228480020435956014。2009年2月18日傍晚，刘某某在建设银行某区支行门前的ATM机取款5000元，手续费8元。2009年3月9日准备再取款时，发现卡内存款60725元不翼而飞。刘某某向某区公安分局报案，经调查，刘某某取款时，取款的ATM机上被他人安装摄像设备，盗取了刘某某的卡号及密码，他人用复制的卡及密码在武清两个ATM机上取走卡内款项60725元。现取款人未被抓获。

被告答辩认为，刘某某在其它银行ATM机上取款被窃取卡号和密码，存在过错；根据金穗卡章程第四条，在卡号与密码一致情况下的付款应由原告自己承担损失。

结合被告答辩及相关法律发表以下代理意见，请裁判本案时参考。

一、   被告对客户的债权有安全保障义务，排除法定义务的金穗卡章程约定不能约束原告

《消费者权益保护法》第七条：消费者享有人身、财产安全保障权；第十八条：经营者负有对消费者人身、财产安全保障的义务。

商业银行法第4条：商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则。

中国人民银行《电子支付指引第一号》第二十三条：银行开展电子支付业务采用的信息安全标准、技术标准、业务标准等应当符合有关规定。二十四条：银行应针对与电子支付业务活动相关的风险，建立有效的管理制度。

《合同法》60条2款：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

不论是规范经营与消费的《消费者权益保护法》，还是直接规范银行业务的《商业银行法》及《电子支付指引》，均要求必须保障客户的财产安全，且《商业银行法》将安全性放在第一位，《电子支付指引》还要求建立与风险相关的有效管理制度。作为规范合同关系的《合同法》更规定有法定的保密、安全的附随义务。因此，商业银行不能通过合约排除法律规定也是法律赋予的义务。《合同法》40条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

最高人民法院（2003）民一他字第16号《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的复函》由于自动柜员机使用中获得经营收益，机器系统存在安全缺陷而发生过储户存款被盗取的事实，技术上尚无法保护储户的安全，从维护储户的合法权益和储户的公信力角度，银行应承担错付的责任。

最高人民公报2009年第2期《王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷》的裁判摘要认为：犯罪分子通过在自助银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上部安装摄像装置的方式，窃取储户借记卡的卡号、信息及密码，复制假的借记卡，将储户借记卡内的钱款支取、消费的，应当认定商业银行没有为在其自助柜员机办理交易的储户提供必要的安全、保密环境，构成违约。

最高人民法院公报2005年第4期《顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案》中，上海市第二中级人民法院认为，由储户在借记卡上设立自己能掌握和控制的密码，是保障储户存款安全和防范犯罪的一个手段。但现实是，尽管储户遵守保密义务，犯罪分子仍能盗取密码，且能复制在ATM机上使用的银行卡。说明银行发行的银行卡存在安全隐患。银行在存款人领取借记卡时仍将可能的被盗取卡号及密码造成错误付款的责任推给储户，无疑加重了储户的义务，有违公平原则，故抗辩不能成立。

综合法律规定及最高法院的批复、指导案例，商业银行在没有尽到为客户资金提供安全保障义务情况下，与客户的排除自己义务的约定作为其不承担责任的理由与法相悖。

二、    被告未通过与原告约定的结算工具进行支付属于不适当履行，其仍负有向原告付款的义务。

 1、原告通过申领借记卡与被告形成储蓄存款合同关系。原、被告之间的结算工具是也只能是原告提交的借记卡。

根据银行业务，储户将款项存入金融机构后，款项的所有权从储户就转移到了金融机构。储户与金融机构之间形成了债权债务关系：储户有权通过结算工具要求金融机构向其返还本金及相应利息，金融机构也有义务按照规范支付。如果未通过约定的结算工具付款属于不适当支付。

最高人民法院法官吴兆祥的《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄存款合同纠纷应否作为民事案件受理的批复的理解与适用》（《民事审判指导与参考》2006年第2集）中指出：利用银行储蓄卡骗取银行的犯罪行为是针对银行的犯罪行为，而不是针对存款人的犯罪行为。因为支付的对象不是真正的存款人，故银行支付存款的行为属于民法上的不适当履行行为。因此，存款人以存款合同为基础请求银行支付存款时，存款被骗取只是银行对抗存款人支付请求的一种事由，而不是不论存款人与银行之间存款合同关系的存在，也不能阻碍存款合同的履行。

2、原告正常取款被窃取卡号和密码，不存在过错。

过失是未尽到法定或约定的注意义务。ATM机是商业银行业务机构的延伸，保证交易环境安全是银行的法定义务而不是客户的义务。客户通过其进行交易，一般不会注意尤其在银行没有提示的情况下也不可能会注意到ATM机存在安全隐患。所以，原告在建设银行ATM机上取款未通过防护措施来避免卡号和密码被窃取，不存在过失。

最高人民公报2009年第2期《王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷》的裁判摘要认为，犯罪分子通过在自助银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上部安装摄像装置的方式，窃取储户借记卡的卡号、信息及密码，复制假的借记卡，将储户借记卡内的钱款支取、消费的，应当认定商业银行没有为在其自助柜员机办理交易的储户提供必要的安全、保密环境。通过该指导案例其实也确定了客户未采取防范措施不存在过错这样的内涵。

3、商业银行对储蓄存款的支付负有严格责任，不存在过错也不能免责。

《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该条确立了合同履行的一般原则是严格责任。

李国光《当前民事审判工作中应当注意的几个问题-在全国民事审判工作会议上的讲话》（2000年10月28日）中说，在储户存款案件中，金融机构以取款人凭其设定的密码和伪造、变造的存折，在异地以通兑异地取款的方式将存款取走而拒付存折持有人凭真实存折取款发生的纠纷，人民法院应当坚持依法维护金融机构信用、保护存款人合法权益，按照严格责任原则，准确认定金融机构的责任承担。

根据《合同法》及审理金融案件的规定，被告在庭审中提出没有过错不承担责任的理由显然不能成立。

4、被告提出已通过卡号为6228********5956014的结算工具向原告付款，有提供证据的义务。

庭审中，被告提出通过6228********5956014卡和密码支付了60725元。但是否向原告支付、是否通过约定的结算工具支付未提供证据。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第5条第2款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”

最高人民法院（2003）民一他字第16号《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的复函》：根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任，而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任。

因此，被告有义务提供证据证明已付款项是向原告支付的。否则，在公安机关调查的证据面前，只能确定被告为不适当履行。

综上，原、被告之间存在储蓄存款合同关系，被告的业务延伸机构未能提供安全的交易环境，造成客户的卡号和密码被盗，银行资金被窃取，在此过程中，原告不存在过错。被告所发行的银行卡存在容易复制的安全缺陷，ATM机也存在不能识别真假银行卡容易错误支付的缺陷，由此产生的不适当履行责任只能且必须由银行承担。至于章程的约定，因排除自己的义务违反法律的规定且违反公平，为无效条款，同样也不能因此而免除其向原告支付存款的义务。商业银行法三十三条规定，商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。故原告的请求应该得到支持。