张某某职务侵占法院从轻判处

起诉书指控张某某利用职务便利，侵占公司178万余元。

起诉书的三项指控可分为两个部分。第一部分\"辽宁省葫芦岛市中心医院传染病院改造工程\"，第二部分\"北京日光旭升工程\"、\"山东泗水工程\"。

职务侵占罪，顾名思义是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。被非法占有财物所有权的公司、企业的法律地位就是被害单位或者受害单位，在犯罪构成中是犯罪客体。

起诉书第一部分指控缺乏必要的犯罪客体。职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。

起诉书指控：\"2009年6月份，源丰通达公司借用天津市津航净化空调工程资质，承揽了辽宁省葫芦岛市中心医院传染病院改造工程，后全部工程款112万元已由天津市津航净化空调工程公司交付被告人张思振，被告人张思振利用其担任公司总经理职务便利，交回公司工程款10万元，另有前期为该工程垫资5万元，剩余工程款97万元拒不交回公司\"现在且不讲这个所谓的97万元构成不着边际（97万包含分包工程材料款、税款、人工费等开支），仅从犯罪客体上看，所谓的被害单位\"源丰通达公司\"是否具有被害单位身份，看一看\"源丰通达公司\"是否具备了刑法意义上的犯罪客体条件，也是就常说的\"适格\"问题，\"源丰通达公司\"是否存在财产所有权被侵犯是问题的关键。

辽宁省葫芦岛市中心医院传染病院改造工程简称为\"葫芦岛工程\"。

到底是\"源丰通达公司借用天津市津航净化空调工程资质，承揽了辽宁省葫芦岛市中心医院传染病院改造工程\"，还是张思振以个人名义承揽了\"葫芦岛工程\"是\"源丰通达公司\"是否存在财产所有权被侵犯的关键问题之一。从以下几个方面可以看出\"源丰通达公司\"既没财产所有权被侵犯也不是被害单位。

1、出借资质的单位天津市津航净化空调工程公司法定代表人樊宝仁证言（2011年7月17日）

问：这个工程如果质量有问题或引起法律纠纷将如何解决。

答：当然由天津市津航净化空调工程公司承担和解决，这是一般的常识，当然张思振也不能脱了干系，也要承担责任。

请合议庭注意，樊宝仁在这里明确表示了如果发生纠纷，先有法人单位\"天津市津航净化空调工程公司\"承担法律责任，然后才是自然人张思振承担，樊宝仁并没有要求\"源丰通达公司\"负连带责任，尽管他非常清楚张思振是\"源丰通达公司\"的经理；

2011年8月16日检察院起诉科补充侦查取樊宝仁的证言

问：张思振用你公司名义招投标，工程出了问题如何处理

答：从法律上谈，我是第一责任人，但我想说的是，谁用了我的资质我去找谁......

请合议庭注意，公诉人并没有以起诉书的指控，\"源丰通达公司借用天津市津航净化空调工程资质\"发问，而是直接\"张思振用你公司名义招投标\"发问，无非是希望樊宝仁说明张思振不是个人行为。樊宝仁讲的是\"谁用我的资质我找谁\"，这里的\"我\"应该是\"天津市津航净化空调工程公司\"，因为资质是\"天津市津航净化空调工程公司\"的，而非樊宝仁的，这里的\"谁\"是迎合\"张思振用你公司名义招投标\"发问，当然也是指自然人张思振；

2、樊宝仁2010年6月2日证言：......后来工程结束后，按照合同对方把工程款打到我公司账户上，钱一到帐我就通知张思振把钱领走了......

......张思振给我手续时就有完税的相关手续和相关发票。

3、窦庆海2011年7月29日补充侦查期间给检察院的证言：我公司经常借用天津市津航净化空调工程公司的资质...其中成功三次，每次成功后会给挂靠费，按工程标的额的8-10%收取，每次都是口头约定，由天津市津航净化空调工程公司扣除后，再把剩余的工程款打给我们...公安调查后，我才知道这次工程没收挂靠费。

4、如果确实是\"源丰通达公司借用天津市津航净化空调工程资质，承揽了辽宁省葫芦岛市中心医院传染病院改造工程\"，为什么没有丰源通达公司与天津市津航净化空调工程之间的借用资质合同或协议或像以往三次的口头约定？如果源丰通达公司借资质承包该工程，与葫芦岛市中心医院之间是否应该有阴阳合同以备不时只需？源丰通达公司与张思振之间是否应有委托授权或者约定，以便说明张思振\"人在曹营心在汉\"是在为公司承包呢？源丰通达公司与天津市津航净化空调工程公司之间是否应有付款协议？源丰通达公司恰恰没有与这些单位和个人之间签订合同、协议或约定，合同完工后的工程结款或善后岂不是存有巨大风险，一个从事多年加工制造的企业不会对此毫无防范吧。显而易见，这次张思振承揽该葫芦岛工程与以往源丰通达公司的三次借资质有着本质区别，窦庆海的先期放任已经说明\"葫芦岛工程\"从法定形式上不是源丰通达公司。

天津市津航净化空调工程公司就\"葫芦岛工程\"，既没有和源丰通达公司口头约定，也没有实际扣除\"葫芦岛工程\"的挂靠费，也没有将工程款直接打给源丰通达公司是事实，这个事实证实了\"源丰通达公司\"不是职务侵占罪的犯罪客体；

\"葫芦岛工程\"到底是由张思振个人投标交纳投标保证金还是由源丰通达公司投标交纳投标保证金，是\"源丰通达公司\"财产所有权是否被侵犯的关键问题之二。

1、周建章2011年1月4日证言（证据卷21页）：当时张思振找窦庆海要2万元投标保证金（应该是6万元，代缴两个陪标单位的投标保证金），窦庆海说现在公司里没钱，张思振就说谁出钱谁干，说完就走了。该证言也得到了窦庆海的证实。

2、樊宝仁2011年7月17日证言：葫芦岛工程的招标保证金和招标费用，都是张思正自行解决的。

——张思振自己解决的葫芦岛工程的招标保证金和招标费用不是秘密众所周知；

证据显示\"葫芦岛工程\" 投标交纳投标保证金是张思振个人筹款，与源丰通达公司无关，与张思振是否任源丰通达公司的经理无关，也就是与其在源丰通达公司任职无关。

\"葫芦岛工程\"到底是由张思振个人投资还是由源丰通达公司\"垫资\"，是\"源丰通达公司\"财产所有权是否被侵犯的关键之三。

从审计报告和举报人窦庆海提供的材料看，源丰通达公司仅在112万合同额中出资90530.36元购买了材料。而且是在20天的合同期接近尾声的时候，即2009年8月2日出资1680元买灯，8月4日出资1480元买段桥铝，8月5日出资13050元买风机，等等.....一共出资90530.36元材料费。

\"葫芦岛工程\"涉及材料、电器、专用设备等60余项改造内容，材料、元器件、专用设备等2813件单项，装修面积9450平米，\"源丰通达公司\"在整个工程中截止到8月23日仅装配了14种材料，耗资90530.36元，难道这也算是整个112万元工程的\"垫资\"吗？当然，源丰通达公司除出资购买部分材料外，还是应当有人工费发生的，只不过是人工费还没有计算出来，所以要有决算的过程才可以说明一些问题；

另外窦庆海向公安局写材料举报，窦庆海在\"葫芦岛工程\"中垫资39万元。周建章也证言证实公司在\"葫芦岛工程\"中垫资，同时又证实公司没钱，钱都被张思振截留了，这样的前后矛盾不能自圆卷中随处可拈来。源丰通达公司是否有能力垫资、在\"葫芦岛工程\"中是否垫资、垫了多少资、在什么时候垫的资是本案这一指控能否成立的关键之四。从审计报告和举报人窦庆海提供的材料看（证据卷56页），源丰通达公司自2007年1月成立以来至2009年12月底，第一年公司亏损189599元，第二年亏损205132元，第三年亏损169906元，至2009年底共计亏损564638元，这样的一个连年亏损的公司，一下出资数十万垫资工程，在没有出资、垫资凭证证实情况下，能否取信于人呢？结论是非常清楚地，不能！

是\"另有前期为该工程垫资5万元\"，还是窦庆海分包部分工程借款购进材料，是\"源丰通达公司\"财产所有权是否被侵犯的关键之五。

\"葫芦岛工程\"在进行了一多半的时候，张思正确实\"利用\"了天津市津航净化空调工程有限公司代理人的职务便利，将工程一部分交给了源丰通达公司去做，用张思振的话说\"这叫肥水不流外人田\"，让公司挣点钱把公司费用解决了。窦庆海在7月31日向天津津航源丰净化制冷有限公司借款10万元（证据卷70页），用于购买工程加工原料。张思振在斤斤计较的市场中摸爬滚打多年仍未失忠厚，在窦庆海决意不出资不参与\"葫芦岛工程\"的情况下，不忘记给公司输出利益，张思振仁义之举非但没有得到感谢，反而招来牢狱之灾，这也是他始料不及的。源丰通达公司在7月31日借到10万元转账支票后，在8月2日陆续开始购进材料施工，这怎成了\"另有前期为该工程垫资5万元\"呢？\"前期\"是什么时间？所谓垫资交给了谁用在了哪里？预审卷根本就没有证据显示，仅是信口说来而已。

在\"葫芦岛工程\"完工后，张思振供述先后打入源丰通达公司20万元作为分包的报酬（起诉书认定交回公司10万，窦庆海说9月份还给过10万，然后又收回一万，事实上是张思振在8月份给过公司10现金，当即收回一万元用作了\"葫芦岛工程\"的人工费（证据卷13页），只是窦庆海翻脸不承认了），至于源丰通达公司是否认为工程对价，可以在决算时提出来主张，或者直接找张思振进行决算。源丰通达公司在没有和天津市津航净化空调工程公司代理人张思振算清自己施工部分前提下，执意认为整个工程都是自己干的没有事实依据。如果清算后，张思振拒不给付\"源丰通达公司\"应得工程款，是\"源丰通达公司\"财产所有权是否被侵犯的关键之六；

在\"葫芦岛工程\"完工后，\"全部工程款112万元已由天津市津航净化空调工程公司交付被告人张思振\"这是很正常的事情。112万元工程款是包工包料的全包工程款，这里包含着近80%的材料和人工费、税费，难道将112万元交给没有任何合同关系，仅作了9万余元部分分包工程源丰通达公司就是正常的了吗？而且这次天津市津航净化空调工程公司没有按照以往惯例扣除费用，将工程款直接打给源丰通达公司，已经说明了天津市津航净化空调工程公司针对的是自然人张思振，这是源丰通达公司\"财产所有权是否被侵犯的关键之七；

通过以上粗略分析，还能认为是\"源丰通达公司\"是被害人吗？张思振的行为没有实施侵犯客体——\"源丰通达公司\"的财产所有权。客观方面张思振没有利用\"源丰通达公司\"经理职务上的便利，侵占属于\"源丰通达公司\"的财物。事实很清楚，这是一起典型的民事或股东之间的经济纠纷，被人为地上升为刑事案件，公安机关在最初调查时未能查明基本事实，违背了《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》

张思振是天津市津航净化空调工程公司全权委托的辽宁省葫芦岛市中心医院传染病院改造工程的代理人（见证据），法律上行使的是天津市津航净化空调工程公司委托的权利，承担的是天津市津航净化空调工程公司的义务。天津市津航净化空调工程公司与辽宁省葫芦岛市中心医院传染病院之间的权利义务关系与\"源丰通达公司\"无任何关联，既然\"源丰通达公司\"与被害人风马牛不相及，那么张思振作为天津市津航净化空调工程公司全权委托的代理人又侵占、占为己有\"源丰通达公司\"的什么财物的所有权呢？在这里最有权指控张思振的应该是天津市津航净化空调工程公司，因为张思振正是利用天津市津航净化空调工程公司代理人的身份从事工作，但是天津市津航净化空调工程公司名下的112万元，是天津市津航净化空调工程公司自愿打给张思振的。

从以上证据分析，真正受到伤害的是张思振。张思振\"利用\"了天津市津航净化空调工程有限公司代理人的职务便利，将工程中的一部分交给了自己是股东的源丰通达公司去做，反遭到源丰通达公司莫须有的举报。如果张思振的行为涉嫌\"同业禁止\"，那也是民事法律关系，受到侵权方可以通过民事诉讼程序得到救助。

起诉书第二部分指控是张思振截留工程款不归。

关于第二项指控，\"2008年底，被告人张思振利用其担任源丰通达公司总经理的职务便利，在公司承揽北京日光旭升精细化工研究所的净化工程期间，将北京日光旭升精细化工研究所给付的工程款106万元，交回源丰通达公司50万元，另将其中的30万元由日光旭升精细化工研究所直接交付天津市安美空调设备有限公司，剩余工程款26万元拒不交回公司\"——事实上根本就不是指控所言。

窦庆海2011年8月1日补充侦查证言证实：张思振却告诉我，水净化部分被林基正弄走了...我还是想说一点，就是这个合同本来应该可以做得更大的，但是因为在具体谈的过程中，其中的水净化部分被张思振转包给了林基正。——证实北京日光旭升工程其中的水净化部分不是\"源丰通达公司\"干的。

北京日光旭升精细化工研究所证实：2008年底，日光旭升精细化工研究所净化工程，其中水处理和不锈钢工程26万元，由日光旭升精细化工研究所直接拨给林基正，由林基正交付给做该项工程的施工队，未经张思振之手。——证实了水处理26万工程款已经由北京日光旭升直接支付给做该工程的施工队。

证据卷114页一草稿内容证实：北京日光旭升精细化工研究所的郭继东（法定代表人）水处理部分及付给王某和付某26万元货款——证实案发前的2008年年底，水处理部分及26万元工程款已有明确去处。

该项工程没有合同明细，只有合同总造价106万元，审计报告显示该项工程源丰通达公司\"收到支票50万元，支出材料费205841.50，盈利294158.50元\"，按照窦庆海2011年7月29日补充侦查证言证实，源丰通达公司\"是实体，也承担加工...一般利润在15-20%\"， 北京日光旭升精细化工研究所的改造工程已经获得利润27.8%。

上列明显不构成犯罪的内容，也被经侦部门作为有罪证据收集，同时被审查起诉部门作为起诉内容进行指控。预审卷中根本就没有任何证据证实，北京日光旭升精细化工研究所工程款是经张思振之手从北京日光旭升精细化工研究所领出的。起诉书仍然主观臆断认定张思振\"剩余工程款26万元拒不交回公司\"，缺乏事实依据。

关于起诉书的第三项指控：\"2007年4月份，被告人张思振利用其担任源丰通达公司总经理职务便利，在公司承揽山东泗水希尔康制药有限公司之水工程项目期间，将山东泗水希尔康制药有限公司支付给公司的1234646元工程款，仅交回70.7万元，余款527646元拒不交回\"

关于这项指控，更是无稽之谈，稍微把预审卷看一遍，就不难发现窦庆海所提供的材料显示，\"源丰通达公司\"在山东泗水工程中的实收款项已达1229646.6元。自2007年4月至2008年11月，\"源丰通达公司\"共计收山东泗水和天津诚博公司（天津市诚博医疗设备开发有限公司）款15笔，涉及转账、电汇、承兑、现金四种汇款方式，回款总计1229646.6元（见预审证据卷37、64、65、67、68页）。

起诉书认定\"山东泗水希尔康制药有限公司支付给公司的1234646元工程款\"，其中包含了2008年11月以后的2009年5月6日、2010年4月1日，林基正从山东泗水签字领取的181563元的承兑票（见证据卷23、24页）。林基正是以\"源丰通达公司、成博公司\"的名义签字领取的，但是这笔钱为什么没有在窦庆海提供的收款明细中体现，与张思振没有任何关联。\"源丰通达公司\"共计收款15笔中转账、电汇、承兑、现金，没有一笔是张思振从山东泗水和成博公司直接领取的，预审卷中根本就没有任何证据证实张思振直接从山东泗水或者天津成博公司经手了工程款，\"余款527646元拒不交回\"的认定就显得主观臆断，缺乏事实依据了。况且，目前从窦庆海出具的回款明细已经清楚地显示，\"源丰通达公司\"的回款数额1229646.6元。起诉书指控的\"余款527646元拒不交回\"无事实依据。

综上，起诉书指控张思振涉嫌职务侵占的三项工程的全部或部分工程款，毫无事实根据和法律依据。张思振不仅是无罪而且是无辜。辩护人请求合议庭依据《刑事诉讼法》第一百六十二条（二）的规定，宣告张思振无罪，维护宪法和公民尊严。

辩护人：杨 浩

天津四方君汇律师事务所律师

2011年9月8日

一审法院部分采纳辩护人意见，北京日光旭升精细化工研究所的净化工程工程款和\"山东泗水希尔康制药有限公司支付给公司的1234646元工程款\"没有认定。最后认定职务侵占58万余元，判处有期徒刑五年。