[论文］抵押未登记法律后果研究

　　抵押未登记是指抵押合同成立后，未办理抵押登记的情况。根据抵押合同的效力，可以将抵押未登记分为抵押合同无效情况下的未登记和抵押合同有效情况下的未登记。我们在这里仅讨论抵押合同有效情况下的未登记。

　　由于《物权法》对动产抵押和不动产抵押分别采取了登记对抗要件主义和登记成立要件主义，因此动产抵押未登记与不动产抵押未登记的法律后果不同：

　　 1、动产抵押未登记。根据《物权法》第188条的规定，动产抵押采用登记对抗要件主义模式。所谓登记对抗要件主义，是指当事人之间的抵押合同即可导致抵押权成立，但如果未采用登记这种公示方法，则成立的抵押权仅在当事人之间发生效力，对善意第三人没有对抗力。也就是说，登记并不具有使抵押权成立的效力，仅具有使抵押权产生对抗力的效力。因此，对于动产抵押而言，签订抵押合同后，即使未办理登记亦不影响抵押权的设立，只是不能对抗善意第三人。

　　这里“非经登记，不得对抗第三人。”的含义是什么？我国有学者提出：“未经登记，不得对抗第三人”具体是指：(1) 动产抵押合同签订后，若未登记，抵押人将抵押财产转移，对于善意取得该物之人，抵押权人无权行使追及权，而只能要求抵押人重新提供新的担保或要求及时履行债务。⑵抵押合同签订后，若抵押人以该抵押物多次设定动产抵押权，此数个抵押权，已登记的优先于未登记的受偿；若均未登记，应认为未登记之数个抵押权处于同一顺位，但先登记者，具有优先效力。不过，若该抵押权人明知已有其他未登记之动产抵押权存在时，不在此限。尽管纵使先经登记，其效力仍劣于成立在先之抵押权，以贯彻恶意不受保护基本原则。⑶动产抵押权与动产质权并存于同一标的物上时，就成立先后而言，有二种情形：①动产抵押权成立在先，但未经登记，依非经登记不得对抗之原则，质权位序应优先于该抵押权；②质权成立在先，但后成立之动产抵押权已完成登记，由于登记的对抗权仅能向后发生，不能影响成立在前具有完全效力之质权，故先成立之质权优先于后成立的抵押权。这里值得讨论的是未登记之数个抵押权关系如何？有学者提出：均未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿。这种观点与《担保法》第54条相一致。我认为，这种观点是不妥当的。因为它违反了“未经登记，不得对抗第三人”的原则，未经登记的抵押权不能以其在先的合同生效时间来对抗其他合同生效时间在后的未经登记的抵押权，未经登记的抵押权顺位应当是一致的。同时，这样也可能会导致抵押人与抵押权人恶意串通，通过篡改抵押合同的日期，损害其他抵押权人的利益。我国《物权法》已对《担保法》进行了修正，规定：“抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”关于第三人的范围，学界有三种不同的观点：一是广义说，此种观点认为：此处第三人包括所有善意第三人，包括债权人和物权人。理由是法律并未对第三人的范围加以限制。二是狭义说。此种观点认为：此处第三人仅指善意之第三物权人而言，而不包括普通债权人。也就是说，即使普通债权人是善意的，抵押权即使没有登记，也可以对抗普通债权人。三是折衷说。此种观点认为：这里的善意第三人仅限于与债务人或者抵押人发生交易的第三人而言，可以对抗其他情形下的普通债权人。我国民法学界以狭义说为通说，认为第三人应当是合法交易中的善意第三物权人，而债务人之一般债权人并不包括在内，因为债权与未登记的抵押权之间不属于同一性质的权利，无法发生冲突。

　　2、不动产抵押未登记。根据《物权法》第187条的规定，不动产抵押采用登记成立要件主义模式。所谓登记成立要件主义，是指抵押权的设定，以登记为发生效力的要件，换言之，未经登记，抵押权不仅不能对抗第三人，而且在抵押当事人之间也无约束力，也就是说，抵押权根本不成立。由于我国物权法采取了区分原则，以设定抵押权为目的的抵押合同一旦成立，只要在内容上不违反法律的强制性和公序良俗原则，就可以发生合同效力，对当事人双方产生约束力。因此，从抵押权设立的角度来看，抵押登记是不动产抵押权设立的公示方法；从抵押合同的角度来看，抵押登记是抵押合同的履行方式。因此，于此情形下抵押未登记实质上是抵押合同未履行。

　　在这种情况下，至少可以产生两项权利：一是登记请求权。所谓抵押登记请求权是一种债权请求权，因为在登记生效要件主义的情形下，未经登记，抵押权没有设立。它是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利。一般认为：登记请求权包括两方面的内容：一是享有请求权的一方可以请求对方为其办理登记手续。二是负有办理登记义务的一方，有权利请求对方协助办理登记义务。这里值得研究的是登记请求权的权利主体与义务主体的问题。有学者认为：在登记的记载中直接受利益的一方当事人是登记权利人；在登记的记载中直接受不利益的当事人称为登记义务人。也有学者认为：从原则上讲双方都可以从登记中获利，很难从登记是否获利来区分。登记权利人和义务人的确定，原则上应当由法律与合同加以确定。我认为：首先应当考虑合同的约定；在合同没有约定的情况下应当考虑法律的规定；如果法律没有规定则双方均负有办理登记的义务，当然也都享有请求办理登记的权利。从目前来看，我国对于抵押登记采取了抵押权人和抵押人共同到抵押登记部门㑭登记的方式，即双方申请主义。也就是说，如果合同没有约定的情况下，双方均承担办理登记的义务，亦均享有登记请求权。

　　二是追究违约责任的权利。从严格意义上讲，登记请求权也是违约责任形式之一，也可以作为违约后的补救方式。抵押合同当事人未按照抵押合同约定办理抵押登记即是不履行合同义务，理应承担违约责任。值得注意的是，《担保法司法解释》第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”本条规定是建立在《担保法》第41条规定的基础上的，即认为抵押合同自登记之日起生效。抵押合同未经登记自然不能产生法律效力。抵押人于此情形下违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失，应当承担缔约过失责任。由于《物权法》采取了区分原则，未办理抵押登记并不影响合同的效力，因此，《担保法司法解释》第56条第2款无适用之余地。还需要讨论的是，抵押未登记构成违约的情况下究竟应当采用何种归责原则。既然学界通说认为抵押合同是一种债权合同，其当然应当用合同法进行调整。我国合同法上的违约责任归责原则体系主要是由严格责任和过错责任构成的。那么未办理抵押登记时，应当采用严格责任还是过错责任呢？在不同的归责原则下，违约人承担赔偿责任的范围又是什么？我认为，在合同约定或者法律规定由一方负有登记义务的情况下，则应当适用严格责任。在未办理抵押登记时，如没有法定或者约定的免责事由，即由义务人承担违约责任，此时如果抵押人是义务人，则应当全部赔偿由于未办理抵押登记而抵押权人造成的损失；如果抵押权人是义务人，则无权要求抵押人承担赔偿责任。在合同没有约定或者法律没有规定由一方履行登记义务的情况下，应当适用过错责任。抵押人和抵押权人根据各自的过错程度按比例对由于未办理抵押登记给抵押权人造成的损失承担赔偿责任。

　　实务界还有人认为：在第三人作为抵押人的情形下，如果未办理抵押登记时，能产生一般担保(保证)合同的效力。有学者将其称为抵押与保证的转换。显然，这种观点是不妥当的。抵押与保证是两种性质不同的担保方式，前者以物的信用为基础，属于物的担保，后者以人的信用为基础，属于人的担保；前者担保人仅以抵押物的交换价值为限承担有限担保责任，后者担保人需要对主债务的全额承担无限担保责任。因此，在抵押人与抵押权人在抵押合同中明确以其财产设定抵押时，不宜将抵押合同直接转换为保证合同。

　　参考书目：

1、王利明：《物权法研究(修订版)上、下卷》，中国人民大学出版社。

2、黄松有：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社。

3、高圣平：《物权法担保物权编-中国法评注与适用丛书-物权法系列》，中国人民大学出版社。

4、参见谢在全：《民法物权论(下)》，中国政法大学出版社。