存单质押纠纷法律问题研究

存单质押纠纷法律问题研究
——中电租赁公司与外经贸信托投资公司存单质押纠纷案法律问题研究

何波

   一、据以研究的案例

    上诉人（原审原告）中国电子租赁有限公司。
    上诉人（原审被告）中国对外经济贸易信托投资公司。

     1994年10月12日，中电租赁公司与北京中恒企业发展公司（以下简称中恒公司）签订了一份借款合同。合同约定：中恒公司向中电租赁公司借款人民币500万元；用途是流动资金；月利率10.98‰；期限1年，自1994年10月12日起至1995年10月11日止。同日，中电租赁公司、中恒公司和北京南臣医疗器械有限公司（以下简称南臣公司）为上述借款合同签订一份保证合同，保证合同约定：南臣公司对中恒公司上述500万元借款本金及其相应利息、费用承担连带清偿责任。1994年10月26日，中电租赁公司与中恒公司又签订一份借款合同，合同约定：中电租赁公司给中恒公司贷款人民币500万元，用途为流动资金，月利率9.15‰，期限5个月，自1994年10月26日起至1995年3月25日止。1994年10月25日，中电租赁公司与中恒公司、南臣公司为上述借款合同又签订一份保证合同，保证合同约定：南臣公司承诺对中恒公司上述500万元借款本金及其相应利息、费用承担连带清偿责任。上述合同签订后，中电租赁公司于1994年10月20日、26日分别向中恒公司付款500万元。

    1994年8月29日，南臣公司向中电租赁公司出具《承诺书》，内容为“我公司在贵司1000万元流动资金贷款到期若不能按期归还，该笔贷款的抵押物（我公司在对外经贸的1000万元定期存款）1年存单由贵司提取”，并将对外经贸信托投资公司出具的号码为E100171、E100174、E100175的3张存单原件交中电租赁公司。中电租赁公司接受出质的3张存单时，并未向对外经贸信托投资公司核押。

    1995年7月12日，南臣公司向中电租赁公司出具其给对外经贸信托投资公司的《委托付款通知书》，通知对外经贸信托投资公司将上述3张存单项下款项汇入中电租赁公司的账户。

    1996年11月19日、1997年6月13日，中电租赁公司以《律师函》的形式，要求对外经贸信托投资公司兑付存单项下款项，但对外经贸信托投资公司未予兑付。

    另查明，1994年6月16日，对外经贸信托投资公司发出代珠海经济特区外信贸易金融咨询公司（以下简称外信公司）向中银信托投资公司（以下简称中银公司）拨款300万美元的《拨款通知单》，并于1994年6月20日，将该笔300万美元代外信公司支付给了中银公司。1994年6月14日，中银公司向外信公司出具《承诺书》，内容为“我公司在收到贵司美元三百万元后三个营业日内，保证监督中恒公司将相应人民币二千一百万元存入对外经贸信托投资公司”。

    1994年6月20日，中银公司向外信公司出具了300万美元的《单位定期存款存单》。1994年7月8日，南臣公司将2100万元存入对外经贸信托投资公司，并由对外经贸信托投资公司向其出具了5张定期存款存单，其中包含号码为E100175、E100171、E100174的3张存单，金额1100万元。1995年6月30日，对外经贸信托投资公司与南臣公司、外信公司、中银公司签订《关于结清信托存款的协议书》及利息计算清单。约定：南臣公司自愿用其在对外经贸信托投资公司的人民币存款本息替中银公司偿还外信公司美元存款本息，不足部分由南臣公司补足，南臣公司差额部分到账后，外信公司将不再享有其在中银公司的债权，南臣公司也不再享有其在对外经贸信托投资公司的债权。1995年11月3日，南臣公司补足上述四方协议差额款。嗣后，对外经贸信托投资公司根据此协议将南臣公司的2100万元存款本息直接划付至自己公司账下，并接受了南臣公司对号码为E100175．E100171、E100174的3张存单的口头挂失。

    南臣公司于1992年3月14日成立，1999年2月11日，因未在规定的期限内申报1997年度的年检，被北京市工商行政管理局吊销营业执照，其法定代表人是陆盛鼎。中恒公司于1996年1月2日成立，也被北京市工商行政管理局吊销营业执照，其法定代表人是陆峰。犯罪嫌疑人陆峰在2001年11月1日的《讯问笔录》中承认：“南臣公司和中恒公司是我的公司，我父亲陆盛鼎与这公司无关系，就用他的名字，我在借款合同和保证合同上盖了两个章，还写了承诺书，用南臣公司在对外经贸信托投资公司1000万元（3张定期存单，两个300万元，一个500万元）作保证。”

    中电租赁公司向法院起诉，请求判令：对外经贸信托投资公司承兑1100万元的存款本金及利息（按存单利率计算至款项实际付清之日止），支付违约金，并承担本案诉讼费用。

    一审法院经审理认为，对外经贸信托投资公司开具的号码为E100175、E100171、E100174的3张存单，未有违法、违规之处，因而有效。中电租赁公司取得存单后，未向对外经贸信托投资公司核押，造成了取得质押权上的瑕疵，致使质押的3张存单变为空单，中电租赁公司应承担该质押权不得对抗第三人的责任；而对外经贸信托投资公司兑付存单项下款项时只采取了口头挂失的措施，未按银行有关管理规定办理挂失手续，放任了存单项下存款的流失，导致中电租赁公司兑付不能，其亦有过错，应承担相应的赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第106条第2款的规定，判决如下：（1）被告对外经贸信托投资公司于本判决生效后10日内赔偿原告中电租赁公司100万元。（2）驳回原告中电租赁公司要求被告对外经贸信托投资公司兑付质押存单的诉讼请求。

    中电租赁公司、对外经贸信托投资公司均不服一审判决，以一审认定事实不清，适用法律错误为由提出上诉。

    二审法院经审理认为：（一）本案所涉存单具有法律效力，但质押关系无效。本案发生在担保法实施以前，按照当时民法通则第89条规定，担保方式只有4种：保证、抵押、定金和留置，有关质押的规定没有单列。但是，质押与抵押有一个本质上的区别，即质押需要转移质物的占有，故本案中的《抵押贷款合同》虽名为抵押，实为质押合同。出质人将质押物移交与债权人占有，这实际上就是质押行为的公示，即以一定的方式将质权存在的事实表现于外部而使他人可以知晓，以防止第三人因不知而遭受不利的后果，故应认定本案是存单质押纠纷。按质押行为发生时的我国金融法规规定，禁止定期存单的转让、流通和质押，应认定本案质押关系无效。（二）南臣公司虽对质押的存单享有处分权，并将用于质押的存单交与债权人中电租赁公司，但债权人中电租赁公司在取得存单时未及时对质押物予以核实，在存款到期后又未及时主张权利，其应对本案存单不能兑付的后果承担主要责任。首先，本案出质人南臣公司与质押权人中电租赁公司都未将存单已质押的事实告知存单出具者对外经贸信托投资公司。即使质押权人持有权利凭证，为保证债权的实现，质押权人应及时通知出具存单的银行，这样可以限制出质人和第三债务人之间的行为，出质人不经质押权人同意，不得使其债权消灭或变更，否则对质押权人不产生效力。其次，我国贷款通则规定，贷款人受理借款人申请之后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物牌批人情况，测定贷款的风险度。贷款人有义务核实质物，开出存单的银行要对存单的真实性等情况作出保证。这样，质押存单既不能通过挂失方式提前支取，也不能通过转让的方式，在已经质押的情况下转让给第三人，在存单的流通性得到有效控制的情况下，存单占有人的权利才能得到相应的保障。再次，本案贷款在1995年3月25日、10月11日到期，债权人中电租赁公司并未及时行使质权。而该存单所代表的权利义务直到1995年11月3日才被冲抵其他债务。因此，债权人中电租赁公司如果在签订借款合同时通知对外经贸信托投资公司或在借款合同到期时及时行使质权，对外经贸信托投资公司就不会与存款人南臣公司签订协议冲抵债务，本案所涉存单就不会在被质押的情况下被冲抵其他债务，本案纠纷也就不可能产生。因此，债权人中电租赁公司应当对存单不能兑付承担主要责任。（三）对外经贸信托投资公司对本案纠纷的造成，亦有一定的过错，对此应承担部分赔偿责任。首先，对外经贸信托投资公司在存单持有人南臣公司支取存款时，未完全按照行业法定操作规程要求办理业务，有违规之处。其次，对外经贸信托投资公司既是存单的出具人，也是存单的承兑人，在南臣公司未出具存单而要求冲抵欠其债务的情况下，对外经贸信托投资公司未要求收回存单，其对存单的流通或流失持放任态度，导致债权人占有的具有担保功能的存单本身特有的存款真实性已不存在，使债权人中电租赁公司的贷款担保落空，造成了贷款不能收回的损失后果。对此，对外经贸信托投资公司应就其过错向债权人中电租赁公司承担适当的赔偿责任。据此，上诉人中电租赁公司请求二审法院判令对外经贸信托投资公司承兑1100万元定期存单及利息，并承担延期付款的违约责任的上诉请求；以及上诉人对外经贸信托投资公司请求二审法院撤销原审法院判决第一项的上诉请求，于法无据二审法院均不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

    二、对本案的事实、责任认定及适用法律分析

    1、本案所涉的质押关系是无效的

    （1）关于主合同的效力。中电租赁公司与中恒公司签订的借款合同，虽然双方主体资格具备，意思表示真实，签订手段合法，但因中电租赁公司没有借款的经营范围，故本应是无效的经济合同，不应受到法律的保护。但又因中电租赁公司按合同约定提供了1000万元贷款，属于全面履行了合同义务，所以依照法律规定应享有按期收回贷款的权利。

    （2）本案质押关系是成立的。第一，本案担保人也是出质人南臣公司，在担保合同中承诺对中电租赁公司给中恒公司的借款承担连带担保责任，但其向中电租赁公司出具的1994年8月29日《承诺书》，内容为“我公司在贵司1000万元流动资金贷款到期若不能按期归还，该笔贷款的抵押物（我公司在对外经贸信托投资公司的1000万元定期存款）1年存单由贵司提取”，其中“我公司在贵司1000万元流动资金贷款”与实际情况有出入。事实是中恒公司向中电租赁公司的申请贷款，而不是出质人南臣公司向中电租赁公司申请贷款，但南臣公司、中恒公司均是犯罪嫌疑人陆峰的公司，借款合同、担保合同也有陆峰加盖的公章，因此，该《承诺书》应认定为是书面的质押承诺。第二，本案出质人南臣公司在签订担保合同时，将3张定期存单：两张300万元，一张500万元存单交给债权人中电租赁公司，可以认定出质人南臣公司完成了交付质物的行为。第三，出质人南臣公司对质押物享有处分权。综上，本案所涉的质押关系是成立的。   

    （3）质押关系是无效的。第一，因中电租赁公司没有借款的经营范围，故其与中恒公司签订的主合同是无效的；第二，当时适用的中国人民银行（82）银发字第165号《中国人民银行单位定期存款暂行办法》第10条规定：“禁止定期存单的转让、流通和质押。”

    2、挂失止付的登记手续不是对外经贸信托投资公司的法定义务

    存单是储户与银行（或储蓄机构）之间的存款协议，当储户持该存单到银行请求付款时，银行有义务支付存款本息，是一种合同之债。存款作为一种金融活动，必定存在一定的风险。这种风险主要在于存款被存款人以外的他人所支取，而造成储户或银行的损失。一旦储户遗失存单，我国储户所采取的补救措施就是挂失止付的方法。《储蓄管理条例》规定，储户遗失存单、存折或预留印鉴的印章的，必须立即持本人身份证明并提供储户的姓名、开户时间、储蓄种类、数额、账户及住址等有关情况，向其开户的储蓄机构书面申请挂失。在特殊情况下，储户可以用口头或函电形式申请挂失，但必须在5天内补办书面申请挂失手续。储蓄机构受理挂失后，必须立即停止该存款的支付，受理挂失前，该储蓄存款已被他人支取的，储蓄机构不负赔偿责任。挂失止付规定的意义在于丧失存单的储户可以依据双方之间存在的合同关系，向其存款银行发布停止支付的命令。但是当银行接到该命令之前已经正当支付的，不受挂失止付命令的限制。储户的这种权利主要源于银行需要对储户的存款尽到谨慎支付并在不损害银行利益情况下按照储户要求的方式进行付款的义务。此外，储户如果以口头或函电方式发布支付命令的，该命令对银行只有5天的拘束力，5天后如果储户没有补办书面手续的，则其挂失行为就失去效力。如果银行违反停止支付命令而对存单持有人付款，由此给丧失存单的储户造成损失的，储户可以向该银行主张赔偿，这种赔偿义务产生于银行没有谨慎履行付款义务。

    本案例中，存单持有人南臣公司在对外经贸信托投资公司办理取款业务时，虽然储户南臣公司声称其持有的3张存单已丢失，但南臣公司的存款用途已事先与对外经贸信托投资公司有约定，储户以外的其他人持有该存单要求银行付款，这在民法上称为“对债权之准占有人的给付问题”。债权之难占有人，是指占有债权文书并依债权文书行使债权的非债权人。从客观上说，他又不是银行的债权人，民法上所称的债权之准占有人。对债权之准占有人的给付，是指债务人善意对债权之准占有人的债务清偿，在一般民法理论上被认为是一种有效清偿的制度。[1] 对外经贸信托投资公司既是出具存单的银行，也是这笔存款的权利人，其是不会对该债权之准占有人支付存款的，对此，存款人南臣公司也是明知的，同时其作为权利人已经依据该存单所记载的内容取得了相应的权利。因此，南臣公司挂失与不挂失均不影响南臣公司权利的取得，况且挂失止付的登记手续也不是对外经贸信托投资公司的法定义务。但是，对外经贸信托投资公司的行为对导致本案债权人中电租赁公司的纠纷，亦有一定的过错，虽占有存单，但其特有的具有担保功能的存款已不存在，使债权人中电租赁公司的贷款担保落空，造成其贷款不能收回的损失后果。对此，对外经贸信托投资公司应就其过错向债权人中电租赁公司承担适当的赔偿责任。

    3、中电租赁公司享有存单的质押权却一无所获之原因

    （1）这里涉及质押权利的保全问题。质押担保以质押标的所具有的交换价值来确保债权的受偿，若质押标的的价值降低或者因为某些处分行为将导致它的价值降低甚至危害质押权的存在，则质押权人有权采取措施进行保全。也就是说，在取得有效的质押权、拿到权利凭证后，质押权人并非万事大吉了。为保证债权的实现，质押权人应及时通知第三债务人，这样可以限制出质人和第三债务人之间的行为，出质人不经质押权人同意，不得使其债权消灭或变更，否则对质押权人不产生效力。如果未通知第三债务人，虽然不影响质押权的有效成立，但如果出质人消灭或变更了债权，只能由出质人向质押权人负损害赔偿责任，不知情的第三债务人没有责任。本案中，中电租赁公司没有采取任何保全措施，不仅没有通知出具存单人对外经贸信托投资公司存单已经出质，而且将贷款划给南臣公司。在未签有质押印鉴的存单留作质物的情况下，“质押品”的功能已经形同虚设。假如中电租赁公司在取得定期存单后，及时通知了对外经贸信托投资公司。出质人南臣公司就不会很方便地达到划走款项的目的。因为这时候的对外经贸信托投资公司已经不是不知情的善意第三人，如果其仍按南臣公司的旨意行事，则其主观上就有过错，而应与南臣公司共同承担责任。

    （2）关于核押的有关问题。虽说对于存单质押，法律只要求出质人向质权人移交对存单的占有，质押贷款合同即可生效。但是，由于存单本身的性质，其兑付方式与丧失补救措施具有不同于票据及其他权利凭证的特性。比如，由于存单的可挂失性，存款人可以通过挂失存单来获得不需出示存单即可支取存款的权利；而且，存单的挂失没有严格的法定确权期间以及法定公开程序的要求，即使存单已转移占有，存款人即存单质押合同的出质人在特殊情况下也可取得存款。这种情况会给银行带来质物丧失、到期贷款难获清偿的损失。此外，存单的兑付方式使得存款人不必持有存单，就有可能取得存款，其只要能够证明自己在储蓄机构存款行为的真实性且存款尚在储蓄机构，后者在确认取款人的真实身份后，就应当对其支付存款。这样一来，就有可能出现存款人在质押权人不知道的情况下提取存单的情况。因此，以存单作为质物进行贷款，相对于其他财产权利凭证，可能会引起更多的问题及风险。

    值得说明的是，最高法院在《关于审理存单纠纷案件的若干规定》的司法解释中专门对存单核押的法律效力作了规定，存单核押是指质权人将存单质押的情况告知金融机构，并就存单的真实性向金融机构咨询，金融机构对存单的真实性予以确认并在存单上或以其他方式签章的行为。金融机构对存单的核押，就是对存单的权利瑕疵担保和对存单所体现的债权让与的同意表示。因而如果存单已经金融机构核押，应推定为具有完全权利内容的权利证书，该存单无论存在什么情形，均可成为质押的标的，质权人可以此主张权利要求兑付。对此，我国《贷款通则》也规定，贷款人受理借款人申请之后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。也就是说，贷款人有义务核实质物，开出存单的银行要对存单的真实性等情况作出保证，这在业内被称为“存单核押”。质权人，也就是本案中的贷款人中电租赁公司应将存单质押的情况告诉开出存单的金融机构，并就存单的真实性向该机构咨询，该金融机构对存单的真实性予以确认，并在存单上或其他地方签章。经过核押以后，一般还需要各方当事人签订一个协议，特别是需要存单的所有权人和开出存单的金融机构作出承诺，没有质权人的同意不能随便将存单挂失和取款。经过这些程序之后，贷款质押才算真正完成。这样，质押存单既不能通过挂失方式提前支取，也不能通过转让的方式，在已经质押的情况下转让给第三人，存单的流通性得到限制，质权人的权利得到相应的保障。由于本案中中电租赁公司没有完成这些步骤，存在过错，故其应承担主要责任。

    （3）本案借款、保证合同在1994年10月就签订了，债权人中电租赁公司不仅没有当时就核押，而且在1995年7月12日，出质人南臣公司交给其一份《委托付款通知书》，债权人中电租赁公司也未对质押物予以核实。在1995年11月3日本案所涉存单代表的权利义务才结束（1994年7月8日南臣公司存入对外经贸信托投资公司2100万元，对外经贸信托投资公司出具了5张存单，其中包括南臣公司质押给中电租赁公司的3张存单）。而直到1996年11月债权人中电租赁公司才行使其质押权利。可以说，出质人南臣公司在向债权人中电租赁公司质押这3张存单时，该存单具有形式上和实际意义上的真实性，债权人中电租赁公司如果在签订借款合同时通知对外经贸信托投资公司或借款合同到期时及时行使质权，对外经贸信托投资公司就不会接受存款人南臣公司的协议，也就不可能造成现在的损失。因此，对这3张存单所代表的权利义务的落空，债权人中电租赁公司是有责任的，由此所产生的损失，应当由其自己承担责任。

    三、本案涉及的存单质押法律问题

    1、存单的法律性质

    存单是表明存款人与金融机构之间存在存款合同关系的重要单据。国内外金融界对其法律性质认识并不一致。西方金融界多认为，存单除具有合同凭证的法律性质外，还兼有票据的“见单无条件付款”的无因性和“开单行为创立债权”的设权性，以及“善意的受让人可取得优于其前手的权利”的优先性等法律特征。因此，即使存单的基础关系有瑕疵，甚至根本不存在存款关系而开具的虚假存单，只要存单形式上符合法律规定的格式，就具有法律效力。存单持有人持表面上无瑕疵的银行存单要求兑付时，承兑银行应无条件履行付款义务。但是我国金融界长期以来并没有承认存单的票据性的法律本质。我国银行部门普遍认为，存单作为合同凭证，必须同时具备形式要件和实质要件的真实性才合法，形式要件即存单凭证的真实性，指存单（版面）和盖在存单上印鉴的真实性；实质要件即存款关系的真实性，即持有人向金融机构交付存单记载款项的真实性。就是说，存单等凭证是实践性合同，不因存单的出具而生效，持有人必须向金融机构交付存单等凭证所记载的款项才生效。即虚假存单因没有真实的存款关系，属合同标的虚假，应认定为无效合同，存单上所载的债权债务关系不成立。在我国的司法实践中，各地法院在此类案件的处理上意见也不一致。过去大多数法院的习惯做法是以存单印鉴齐全、记载内容完备的形式要件作为判决的主要依据。不管款项是否交付金融机构，只要存单真实和印鉴齐全的都判决金融机构对存单承担兑付责任。当然也有部分法院认定金融机构虚开的存单因其标的虚假而无效。如果金融机构虚开存单造成第三人经济损失的，则按民法通则有关侵权行为的规定，判决金融机构与用单人构成共同侵权，承担连带的赔偿责任。现在，后一种意见得到了最高人民法院的肯定。最高人民法院于1997年12月13日颁布施行了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》的司法解释，确立了以存单的真实性和存款关系的真实性为内容的双重真实性原则。这在一定程度上照顾了我国银行长期以来对存单性质的认识，即没有承认存单的票据性的法律本质。如果持有人以存单等真实凭证为 证据提起诉讼的，而金融机构有充分的证据证明存款关系不真实，则存单无效，金融机构不承担兑付款项的责任。

    2、我国对质押关系的法律规定

    在担保法实施之前，我国民法通则第89条规定的担保方式只有4种：保证、抵押、定金和留置，有关质押的规定没有单列，而是包含于抵押的规定之中。但是，质 押与抵押有一个本质上的区别，即质押需要转移质物的占有，故本案中的《抵押贷款合同》虽名为抵押，实为质押。根据担保法的规定，质押可以分为动产质押和权利质押。权利质押是以一定可以转让的权利来作为质物担保债权人的债权，通常依权利凭证的交付或者以订立质押合同并进行登记的办法，产生对质押权利占有转移 的效果。关于权利质押的标的物，担保法第75条进行了列举：第一项是汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；第二项是依法可以转让的股份、股票；第 三项是依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；第四项是依法可以质押的其他权利。

    质押权的成立需具备以下条件：（1）主债权有效。存单质押是债权让与的一种形式。根据我国合同法理论，债权的有效存在，是债权让与的基本前提。假如以不存在或无效的债权让与他人，让与合同无效。但是，许多国家为保障交易安全，同时确立了善意取得制度。从我国的司法实践来看，目前仅承认动产的善意取得，对债 权能否适用善意取得尚未规定。从理论上说，像存折、存单、证券等证券化的债权，能为受让人实际占有和支配，也可以适用善意取得制度。[2] （2）出质人与质权人之间有书面的质押合同或者在主合同中有质押条款。质押行为是出质人和质权人以意思表示设定质权以担保债权受偿的双方法律行为，应当具备法律规定的形式要件。担保法第64条规定，质押行为应当订立书面合同，并履行移交质物的占有之行为。质权设定的主要方式是通过当事人订立质押合同设定质权，合同行为是法律行为的一种，依法律行为设定质权为质权产生的主要途径。根据担保法的规定，质押合同必须采用书面形式，因此没有采用书面形式的口头质押 不成立，质押不能设立。[3] （3）出质人对质押物享有处分权。确认质押行为是否有效，其前提是出质人是否对用于质押的存款单享有担保法所要求的出质人对质物的权利。依照法律，出质人应当保证其对质物权利的完整性，也就是说，出质人需是质物的所有人或有权最终处分质物的人，并且排除第三人对该质物的追索。最高人民法院《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第113条规定，“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”同样， 以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作质押的，质押无效。因此，出质人必须对质押物享有处分权。（4）出质人必须将质押物移交与债权人占有。质押行为 以质物的占有转移，即出质人向质权人交付质物，为其生效要件。这实际上就是质押行为的公示，即以一定的方式将质权存在的事实表现于外部而使他人可以知晓，以防止第三人受不知的不利后果。公示质押行为，可以说是出质人履行质押合同约定的提供质押之义务的核心内容。担保法第78、79条对质押行为的公示，即质 押程序，作了较为详细的规定，第75条中的第二、三项权利的质押必须办理出质登记手续，而对于第一项中的权利出质是否要办理登记手续，法律没有明确规定。按照担保法的规定，出质人和债权人还应当履行交付质物、权利凭证或对出质权利进行登记的手续，“交付质物、权利凭证或对出质权利进行登记的手续”被作为质 权的设立行为而不可或缺，也即理论上所指的“物权设立的公示行为”。按照我国担保法的规定，未经公示的质押行为不仅不能设立质权，而且质押合同也自始不发 生法律效力，对当事人无约束力。[4] 即以存单为标的物的质押合同的成立，应视出质人是否将存单交付给债权人而定，如果债权人合法占有了该存单，则质押贷款合同产生效力。转移质押存单占有主要产生两个作用：一是防止第三人受害二是保证质权人对质物或财产权利的控制。质权人只有能够控制出质人行使已出质的权利，才能真正产生转移占有的法律后果， 并确实保障自己的利益。

    3、目前存单质押中遇到的问题

    最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》认为，没有真实存款关系的存单，不具有法律效力，因此存单代表的存款合同属于无效合同。但是，经过核押的存单，哪怕是虚假的存单，应该推定为具有完全权利内容的权利证书，可以成为质押的标的。也就是说，存单虽然无效，但是存单质押合同却依然可能有效，收取存 单作为质押物发放贷款的银行应该受到保护，而开出存单的银行则应该承担全部的责任。这种涉及内部员工的犯罪行为的情况，在过去一段时间内时有发生。还有大量的存单纠纷表现为账外经营、高息揽存等不同的方式，最后的结果都是金融机构受到不同程度的损失。比如，有的银行工作人员吸收资金，但不入银行账户，就以 银行名义开出存单，其他机构拿着存单去质押贷款，或者替别人担保贷款，产生纠纷以后，质权人要求银行兑付存单，以偿还相应的贷款，但银行以资金没有入账、属于工作人员个人行为为由拒绝承担责任，从而发生争议。法院在审理案件的时候，将根据不同情况，在查明事实的基础上作出判决，但开出存单的金融机构一般都 难逃其咎。据金融部门的不完全统计，大约有300亿元存单存在纠纷的隐患，金融机构存在潜在的巨额损失的可能。鉴于此，中国人民银行总行实际上已经暂停了 以大额存单为质押的信贷业务。根据中国人民银行总行的规定，银行对单位不得出具存单，只能出具存款证明书，而存款证明书上明确记载不能用于质押。因此，从目前来看，单位存款存单变为存款证明书，存单的流通性受到限制，存单实际上已经不能用来质押贷款，金融机构也暂时不能再从事存单贷款业务。

    我国担保法规定了存单可以作为质押物，我国银行前几年也确实开展了存单质押的业务，但现在监管机构却暂时禁止了存单质押业务，这确实是一个值得深思的现象。理论界曾大量介绍了大额可转让存单在国外的发展和在我国的现状，从这些介绍中，我们可以看出，大额可转让存单确实具有它的生命力，作方“存长贷短”的 一种融资工具，存单质押的业务也无可厚非。目前存单质押不能操作不等于条件成熟、法律规范以后也不能操作。今后要进行存单质押业务，实际上就是要针对目前存单纠纷的大量存在原因进行研究，以作出相应的防范对策，制定相应的控制措施，建立比较完善的控制制度。但是，这需要监管机构明确存单质押贷款的法律地位 以后，才能加以实施。这也就是今后如果进行存单质押应该注意的问题。

[1] 参见杨立新：《对债权准占有人给付的效力》，载《法学研究》1991年第3期。
[2] 参见王利明：《合同法疑难案例研究》，中国人民大学出版社1997年12月，第104－105页。
[3] 参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与愿望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社，第277页。
[4] 参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社，第277页。

作者单位：北京市高级人民法院