《合同法》总则适用若干问题（一）(王利明）

各位法官，大家早上好！今天我想新颁布的合同法总则中的若干问题和大家交换一些看法，我主要想谈如下几个方面的问题。

讨论这个问题，必须要从成立和生效这两个概念开始谈。我们讲合同的成立就是指订约当事人就合同的主要条款达成了合意，完成了要约和承诺的过程，所以判断合同成立有两个重要的条件必须要满足。一个条件就是订约当事人就主要条款达成了合意。什么是合同的主要条款呢?它是根据合同的性质所要求的必须具备的条款。过去，我们对这个“主要条款”的理解也有差异，比如经济合同法就规定，合同应该具备一些条款，许多人认为，《经济合同法》中规定的合同应该具备的那些条款都是合同的主要条款。实际上不是的，因为合同的性质不同，它所要求的条款也就不同。例如买卖合同与赠与合同要求的条款就不一样，价金在买卖合同中是一个主要条款，但在赠与合同中却不是一个主要条款。所以我们所讲的主要条款是依据合同性质所必需具备的条款，也就是说，如果没有这些条款合同就不能成立的条款。当事人一旦对这些条款达成了一致的协议，合同就成立了。比如说，如果我问你，我要把这块表送给你，你要不要。如果你点头同意，那就是对赠与的主要条款形成了合意。如果我要问你，我要把这块表卖给你，即使你点头同意，也还不能说已经就主要条款达成了合意。因为我们还没有就价金的条款达成合意，也可以认为合同还没有成立，因为如果说没有价金的话，我们不知道究竟这块表是送给你还是卖给你。这个问题不清楚，不能确定合同已经成立。其次，就是必须要完成要约承诺过程。例如，一个厂家向另一个厂家发电报询问或者打电话询问，有没有什么型号的钢材。询问价格在法律上通常我们把它称为要约邀请。收到电报的厂家马上就按要求把货送到了，这种行为在法律上实际上我们说是一种要约行为，就是以送货这种行为来要约，收到货的一方实际处于一个承诺人的地位，如果他要承诺了，这个合同就成立了，如果他没有表示要接受这个货，现在当事人仍然还处于要约的阶段，还没有完成要约和承诺的过程，所以不能认为这个合同成立。所以合同的成立必须具备主要条款、完成要约承诺阶段。

什么是合同的不成立和合同无效？我们认为，凡是没有完成要约承诺过程，或者没有就主要条款达成合意的合同，就构成不成立。比如，我们刚才举的例子，送货的一方把货送到了，但是收到货的一方拒绝接受。那么对方就到法院起诉，告收到货物的一方违约，违反了合同约定。他说你给我打电报就是要询问要求要什么型号的钢材，那么现在我把钢材给你送来了，你又不要，所以你构成违约。有人认为，没有完成要约承诺的过程，这个合同实际上是无效的。我们说这不是一个无效的问题，而是因为这个合同没有完成要约承诺过程，所以它根本就没有成立。在合同根本没有成立的情况下，就没有必要对它用一个生效的标准来进行评价，来确定它究竟是有效还是无效。因为这种评价它必须要有一个前提条件，就是必须要当事人达成了合意，那么现在这个合意没有形成，所以这个评价就是毫无意义的。评价是在已经有合意的基础上才能做出评价，所以合意是第一个阶段必须要完成的问题，而有效无效是第二个阶段的问题。第一个阶段还没有经过的话，根本就不可能进入到第二个阶段。所以这不是一个无效的问题，无效只能是指当事人的合意违反了法律、行政法规的强制性规定。这是我们为什么要区分无效和不成立的一个重要原因。

区分无效和不成立具有重要意义，还表现在如下几点：

前几年我们讨论过担保的问题，大家知道，担保里面有一些银行印制的不可撤销的担保书，围绕着这种担保，如果主合同因违法被宣告无效，那么对不可撤销的担保是不是也应当宣告无效，引发了一些争议。很多银行认为不管主合同是否有效，只要当事人签订的是不可撤销的担保的话，担保合同永远有效。所谓不可撤销就是指不受主合同效力的影响。有些判决也采用了这样的观点。我不赞成这么理解，在主合同无效的情况下，担保应当同样被宣告无效，原因是什么呢?我是从无效合同不得继续履行这个角度来考虑的。假设主合同因为违法被宣告了无效，我们同时又承认担保合同继续有效，那么担保合同继续有效的意思是什么呢?就是我们将要使担保人或者保证人继续地代主债务人履行主债务，那岂不是说要继续履行一个违法的主合同吗？这等于说是要鼓励当事人从事违法行为。如果这样做，那么我们宣告主合同无效有什么意义呢?所以这个无效合同是不能够继续履行的，更不能说因为继续履行而能使它有效。

第三，就是对于成立不成立的问题，原则上是当事人的合意问题，所以如果当事人事后愿意接受这个合同，愿意承认这个合同，法院通常没有必要进行干预，它可以通过填补合同漏洞或者其他方式来解决，通常不应当适用国家干预原则。但是对于无效的合同，即便当事人没有主张合同无效，法院也要依职权进行审查，来发现合同是不是具有无效的因素，从而确定是不是应该宣告合同无效，这是我们说无效和不成立的重要区别。

二、关于合同的相对性原则

一是合同主体的相对性。所谓合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人根据合同提出请求或提起诉讼。与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与他无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。举一个例子来说，甲乙双方在签订以货易货的合同时，由于事先估计到将来可能要发生纠纷，所以在合同中约定出现纠纷后由丙出面协调。后来甲到期没有交付货物，丙直接在法院提起诉讼，要求甲履行合同、交付货物。这个案件中，丙并不是合同当事人，尽管合同规定了丙在发生纠纷时可以出面协调，但协调的含义主要是对双方进行调解工作，并没有使它因此而成为合同当事人。所以丙直接以当事人的身份在法院起诉，显然是不合格的。

在合同法中当事人只能给第三人设定权利而不能设定义务。任何人为第三人设定义务的行为都应该是无效的。法律上允许为第三人设定一种权利，因为民事权利都体现为一种利益，你为第三人设定权利表明你给第三人某种利益，这样的话，一般不会对第三人带来某种不利。所以法律承认为第三人缔约的这种合同可以是有效的，除非第三人完全予以拒绝。但你不能随便为第三人设定义务，该设定义务的行为对第三人不具有拘束力。法律上也不能承认这种设定义务的行为的有效性。如合同中规定当事人约定的货物由某公司代乙方向甲方供货，但某公司并没有交货，也没有在合同中签字，当事人拿着这个合同向法院起诉，要求该公司履行交货的义务。这个条款能否得到法院的支持呢？答案是否定的。除非第三人在合同中签了字，如果该公司没有这么做，不能要求他承担违约责任。合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。合同当事人无权为他人设定合同上的义务。

合同的相对性是合同法中的基本规则，理解了合同的相对性，对于我们分析复杂的合同案件并正确处理纠纷意义重大。分析任何一个合同纠纷，我们首先必须理顺不同的合同关系，要厘清究竟谁和谁之间存在合同关系。假如合同涉及了多个主体，那么就要看他们是不是真正的合同当事人，然后再确定谁应当向谁负责。其实合同案件看起来头绪很多，但如果按照合同相对性的原理去梳理，就非常清楚了。举一个简单的例子，甲向乙借贷了二十万元，一直没有还，后来丙不知出于什么原因，对甲写了一句话，称自愿帮助甲还十万元或者愿意以某批货物偿还其中的十万，并在合同上盖了章。后来他没有实行该承诺。债权人乙究竟应该请求谁偿还债务呢？是原来的债务人还是后来自愿还款、交物的丙呢？类似的案件很多。这就涉及到了我们要根据合同的相对性的原理确定当事人的问题。我们必须要考虑这样一个案例中首先是否发生了债务的移转问题，就是债务人把他的债务通过与债权人达成了转让的协议，把他的债务一部或者全部转移给第三人，如果是全部债务的移转，一旦生效，原来的债务人就把他的债务全部移转给新的债务人，原来的债务人就退出了原来的债权债务关系，而新的债务人就要顶替原来的债务人的位置。如果发生了债务的全部移转，债权人就没有权利再告原来的债务人。这样，我们首先要确定是不是发生了债务的移转，因为这直接关系到能不能告原来的债务人的问题。

三、关于当事人订约资格的问题

现在我们主要是要谈论一下法人的问题。大家可能注意到，合同法对于法人超越经营范围的行为是否无效并没有作规定。没有作规定的原因很简单，因为当时对这个问题争议很大，说不清楚。根据我做过的调查，许多地方无效合同中，70％都是因为超越经营范围而引起的，有的地方甚至超过了70％。而最高人民法院历来的观点，就是坚持凡是超越经营范围的合同就是无效的。而《合同法》坚持鼓励交易原则，就不能够再坚持超越经营范围一概无效的规则。实际上从各国民事立法的发展趋势来看，总的趋势是对经营范围逐渐放开，从而使公司更灵活的从事经营活动，以促进社会经济的发展。而且在超越的情况下，现在世界国家的立法不是都使它无效。确确实实是这样，我过去也写过一些文章，也批评过我们过去的做法。我们国家从改革开放以来，实际上对经营范围也是有逐渐放开的趋势，比如说过去在进行工商登记时对经营范围要求写得十分详细、具体，但后来也逐渐允许企业登记时可以在经营范围一栏中写得含糊、原则一些，或者尽可能使其包含的范围更宽泛一些。这对于搞活经济也是非常有利的。所以在《合同法》起草时，许多学者主张应当干脆明确规定超越经营范围都是有效的。但是这样写又带来了新的问题，一是我们国家的《民法通则》、《公司法》依然要求企业在经营范围内活动，这些法律在实践中仍然是有效的。如果我们规定超越经营范围都是有效的，这就和这些法律规定发生了冲突。二是在有关法律或者行政法规对法人从事某种行业或者某种交易提出了某种订约资格的要求的情况下，不具备这种特殊的订约资格不能认为都是有效的。比如我们说，你从事外贸，你要有外贸代理权；你要搞烟草买卖，你要有烟草专卖资格；你要办银行，你就必需要有办理银行的资格；现在你要修建房屋，按照建筑法，你还要有一个资质等级的要求，并不是说每一个人都可以盖高楼的，你必须有修建高楼的资格；你卖房子，必须要有销售房屋的许可。严格地讲，这也是涉及到经营范围、经营能力的问题，你怎么能说没有这些都是有效的。如果这么说，那么法律规定这些特殊的订约资格还有什么意义呢?那不是乱套了吗?所以在《合同法》中也没办法规定超越经营范围都是有效的。我们当时建议对超越经营范围的问题是不是无效应当作限制，原则上应当认为有效，但可以列举一些无效的情况，后来因为列举上有困难，所以立法时干脆回避了，回避的目的就是由司法解释来解决。关于这个问题，我个人的看法主要有两点：

第二，在例外情况下，不具有法律或者行政法规规定了特殊的经营资格、特许权利等情况，可以认为因超越经营范围而无效。这就是说，法律和行政法规对某种行业或某种交易规定的特殊的经营资格、特许权利等的要求，没有取得这样的资格或权利，也就不具有行业的准入资格，因此就不能订立相关的合同。比如说，就金融这个行业来说，国家特别要求要有特殊的经营资格，不是什么人都可以办银行经营人民币业务。否则金融秩序就可能发生混乱，出现大量的金融风险。所以没有经营资格而订立的储蓄合同，都应当是无效的。这里我要强调一下，对这些情况如果将来我们宣告无效的话，在《合同法》中的依据是什么，既然合同法中没有规定超越经营范围都是无效的，那么我要作判决的话，要根据什么做判决呢?我建议是不是可以用《合同法》第52条第五款的规定，《合同法》第52条第五款就是违反法律、行政法规的限制性条款无效，根据这个规定，就是说要求有特殊的订约资格，这就是一种法律、行政法规的强制性规定。如果你不符合这个规定，那么就是无效的。所以我的建议就是应该根据《合同法》第52条第五款的规定来解决这个问题，所以不是说没有法律根据。

四、关于合同的形式问题

《合同法》第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。这就在法律上明确了合同的形式可以多样化，因为合同的本质实际上是一种法律关系，也就是一种合意的关系，这种合意关系可以以口头形式表现出来，也可以以书面形式表现出来。书面形式只不过是合同的外在表现形式，它起到了一种证据的证明力的作用。没有书面形式并不意味着并不存在合同关系。这次合同法增加了当事人可以采用书面的、口头的和其他的形式。有可能在没有这张纸的情况下，你可以有效的证明合同关系已经成立，这都有可能，同时也有可能证明合同关系内容。所以不能说没有采取合同书面形式订立合同，这个合同就是完全无效的或者不成立的。但是法律法规如果明确规定不采取书面形式合同将不成立或者无效的话，这个时候书面合同就不再是一个证据效力问题了，而是一个成立要件生效要件的问题了。所以如果没有满足法律规定的要求，就可能导致合同不成立或者无效。比如法律规定担保合同必须要采取书面形式，否则它是无效的。所以有人说这个保证，请个保人借点钱，借点钱请个保人还要采取什么书面形式，知道就行了，数额又不大。我们说这个保证合同恐怕必须要书面形式。因为如果没有书面形式的话，债务人一旦不能履行债务的话，保证人都会想尽千方百计不承担责任。那么对于老百姓之间数额不大的借款，你根本不用请保人，你根本不用去搞担保，你搞了担保就必须采取书面形式。这是法律明确规定的必须要采取的，否则合同就是无效或者不成立的。有这种规定，这个时候书面形式它就成了一个成立要件，生效要件。

那为什么要用口头的形式？现在也有很多人批评这个问题说《合同法》允许使用口头的形式，这好象对法院将来处理问题不利，而且会不利于保护当事人的利益，我认为这个理解是不妥当的。我简单地解释一下，我觉得《合同法》允许使用口头形式，首先这是合同自由的一个自然的引申。换句话说，我们要讲合同自由的话，这当然就包含了一个重要的内容，就是可以允许当事人选择书面的形式，也可以选择口头的形式，特别是我们要考虑在实践中大量的消费合同都是采用口头的形式订立的。比如你说买东西，有人过去说口头形式订立的都是标的很小的，但是你到商店买东西，花大价钱买东西的标的可能是很大的。口头形式未见得都是标的小的，假如不允许当事人用口头形式订立合同的话，那么很多消费合同和服务合同我们就根本没有保护当事人的利益，特别是保护消费者的利益。我觉得这是不可思议的，特别是在现代社会，交易一方面要求安全，一方面越来越要求迅速，你怎么可以说不允许当事人订立口头合同，那很多交易都是无法完成的。更何况我的看法是，无论口头也好，书面也好，实际上是一个证据的问题。合同是什么?很多人理解，合同就是一张纸。这个理解是不对的，合同不是一张纸，是一种合意的关系。而这张合同的存在，是来证明这种关系，是作为证据出现的。这种观点把合同书和合同混同了，而合同可以说以这张纸来证明，但不见了这张纸，不见得就不能证明合同的存在，这个问题涉及到对整个合同的理解的问题。我的看法是《合同法》在很多情况下，口头的证据不见得就要比书面形式的证据在证明的力度上要差，为什么呢?大家知道，我们新的《合同法》在书面形式中包含了一个数据电文，数据电文里面就有一个电子邮件，我认为在计算机发展到现在这种情况下，单纯就凭电子邮件不能证明合同的内容。因为在当今的技术上，电子邮件有很大可能会被篡改或被更改。我给你发去一个电子邮件后，别人完全有可能把这份电子邮件从你的信箱里面调出来修改。到目前为止，我们还没有一种有效的办法来防止篡改和修改。相反录音的方式可能更有效，比如你打电话问我要什么货，在美国经常是这样比如你打电话要更换一个长途电话公司，电话公司要将电话转换过来，他就问你同意不同意，只要你同意，他就录下来。这种录音我觉得要比电子邮件更有证明力度。难道口头的就比书面的要差吗?不是这样的，我们这个观念要转换过来。当然将来计算机发展，电子邮件是不是会发展到不可篡改的程度，那我们不知道，但至少还需要几年的时间。所以说订约的方式要多样化。

合同书一旦达成以后，在实践中，除非合同书中有特别约定，当事人一方就不能再要求签订确认书了，而在采用信件和数据电文的情况下，一方可以继续要求签订确认书，作最后的确认。这个原因是什么，这个原因主要是我们这个《合同法》把合同认为是一个双方都签字的文件，如果双方都签字了，就可以认为这个合同已经完成了要约和承诺的阶段了。如果在这个情况下，你还要求对方去签订确认书，那就可能是单方面的毁约了，所以就不允许你再次要求签订确认书。所以根据《合同法》里面的理解，确认书就是对承诺的最终的确认。但是在采用信件和数据电文的情况下，当事人还是有权利可以要求继续签订确认书的，因为毕竟没有出现双方签字或者盖章。

还有一个现在争论很大的问题，就是说没有办理登记批准手续的合同应该怎么办?《合同法》第10条第二款以及第44条等条文规定，法律、行政法规规定应当办理批准登记手续的，应当依照其规定。对这个规定应当怎样理解？很多法官也提到这个问题，是不是法律、行政法规规定应当办理审批登记手续而没有办理，合同都是无效的？这就涉及对形式要件的效力怎么看的问题。我个人认为：除非法律特别规定必须满足某种形式要件的要求，合同才能够成立或者生效，否则，只要当事人对合同主要条款达成合意，合同就应当成立并同时生效；没有满足特定的形式要件的要求，可能只是影响到有关物权等权利不能有效设定和变动的问题，但不能影响到合同的成立和生效。

关于审批，它和登记不同，它是国家管理经济的一种方式，它是针对具体的交易行为所进行的一种政府管理行为,也可以说是一种行政许可行为。它和物权的设定、移转是没有关系的。从合同法的角度来看，审批是对合同的成立和生效所作出的一种判断。比如说，如果没有完成审批，即使当事人订立了合同，也不能实际履行。因此审批直接可以作为合同成立和生效的要件，它和登记不同。原则上审批就是生效要件，法律规定应该办理审批的合同没有办理审批，应该认为这个合同肯定是无效的。所以即使当事人已经签订了合同，但是没有报批之前，这个合同依然是初步协议，不能看作是一个正式的合同。如果一方依合同应该办理的没有办理，只能承担缔约过失责任，也不能承担违约责任。

合同的内容就是指合同权利和合同义务，如果合同是以合同书的形式体现出来的话，合同内容通常就是通过合同条款的形式表现出来的。关于合同的内容，过去的《经济合同法》第6条的写法是，经济合同应该具备如下条款：一、二、三、四、五条等等。这种写法很容易使人产生误解，就是所有经济合同都必需具备这些条款。如果不具备这些条款，合同就不能成立，不能生效。大家再看看《合同法》第12条的规定，该条首先强调：“合同内容由当事人约定”。这就确立了合同法的一个重要原则，就是合同自由原则。合同自由原则不仅体现在订约的自由上，更重要的是体现在内容完全允许当事人来自由约定，只要当事人的约定不违反法律和公共道德，这些约定就是有效的，法律完全、充分地尊重当事人的这种约定。合同自由原则，体现的就是约定在先的精神，这可以说是整个《合同法》的精髓。

在《合同法》制订过程中，第12条的最初表述为“合同应当包含如下条款”。我们不赞成这样的写法，因为这样写很容易使人以为，这是一种强制性的规定，好像任何合同都必须具备这些条款，如果缺少任何一个条款，合同就要被宣告无效。当然在讨论过程中，也有一些学者建议，考虑到中国老百姓订约的水平比较低，法律知识比较欠缺，很多人还不知道怎么订立合同，所以有必要写几条提示性的规定，这样有助于当事人订立合同。所以现在《合同法》第12条的写法是“合同的内容由当事人约定，一般包括如下条款：”这样表述是比较准确的，它包含着两层含义。第一层含义强调了合同自由原则，合同内容由当事人自由约定，这是当事人意思自治的范围。第二种含义是指有关第12条所规定的这些合同的内容，只是一个任意性的规定，或者说是提示性规定。因为法条规定“一般包括”，这意思就不是“必须包括”，而且提示当事人尽可能地考虑这些条款的存在。“一般包括”的意思就是指这些条款都是建议性的、提议性的；是不是要包括，由你们当事人自己去约定，法律完全尊重当事人的意思。当然，这里面有一个例外，就是说你应当就合同的主要条款达成协议，不能说连合同的主要条款都没有了。我问你要不要这块表啊，你说要，可这里面尽管可能达成了协议，但没有主要条款。这块表究竟是要送给你还是卖给你呢，它没有一个主要条款在里面，所以还不行。只要你具备了主要的条款，其他的条款你们当事人怎么约定是你们自己的事情。所以我觉得这次的《合同法》里面加了这四个字非常重要，起到了提示的作用，它告诉当事人订约的时候应该注意这些条款。

合同内容的发展有一个重要的趋势就是合同义务的多样化。过去合同内容主要是当事人约定，所以合同义务主要来源是约定。现代合同法的发展，合同义务不仅仅是当事人的约定，还有很多是法定义务。根据诚信原则产生了很多附随义务。我国合同法适应这个发展趋势，不仅规定了合同的内容由当事人约定，同时也规定了一些法定义务。例如《合同法》第60条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯等，履行通知、协助、保密等义务。如果我们在商场买某件东西，商家交付商品时，商品包装里面没有提供商品的使用说明书。我们买回商品之后因为不会使用造成了损害，可以找商家要求索赔。因为商家没有按照诚信原则履行告知义务，所以构成了违约。这种附随义务不是由当事人约定的，而是由诚信原则里面解释出来的义务。比如刚才说的，商家应当是诚实守信的商家，他应当如实地向买受人告知商品的使用方法。这种义务为什么称为附随义务，它是指这种义务是从属于主给付义务，或者说是主给付义务的补充。在刚才的例子中，我们到商场买东西，和商家订立了买卖合同。主给付义务就是商家交付商品，我们交钱，而商家应当告知商品的使用方法就是附随于主给付义务的。尽管在名称上称之为附随义务，但不是说这种义务是次要的义务。附随义务对合同的重要性在不同情况下表现是不一样的。有一些附随义务可能是次要的。比如说在交货之前应当提前告诉买受人准备接货。但是像告知产品使用方法，告知产品的性能，尤其是告知产品的隐蔽瑕疵，这些都应该是非常重要的，关系到合同当事人定约目的的实现。再比如，受雇人在雇用期间应当为雇用人的有关商业秘密保密，这也是非常重要的义务。不管合同是不是规定了这些义务，违反这些义务有可能构成违约。

在存在合同漏洞的情况下，过去的处理办法非常简单，直接宣告合同无效就完了。但这种方法显然是不符合市场经济的要求的，因为市场经济要求合同法应当体现的一个重要原则就是鼓励交易，而不是消灭交易。我们讲市场，就是指每天重复发生的成千上万的交易的总合，不是简单的一个农贸市场、集贸市场。只有交易越发展，市场经济才能繁荣，社会财富才能增长。所以《合同法》要真正地反映市场经济的客观要求的话，就要通过它的规则充分地鼓励当事人达成交易，而不是尽量地去消灭交易。简单地宣告一个合同无效，实际上就是消灭了一个交易。如果《合同法》要反映市场经济的内在要求，就应当充分体现鼓励交易的原则和精神，应当尽可能地促成合同的有效，限制合同的无效。我们曾做过调查，在所有合同纠纷中合同无效的比例达到了令人吃惊的地步，有些地方合同无效在整个合同纠纷里几乎达到了30－40％的比例。要鼓励交易就必须要对存在漏洞的合同不是简单地宣告无效，而应当按照一定的规则填补合同的漏洞，尽可能地促使合同有效。新《合同法》在第六十条、六十一条、六十二条、一百二十五条这四款中，就专门用来解决合同在约定不明情况下，应如何来促成这笔交易。

第一步，法官要求当事人双方达成补充协议，比如刚才的案件中“车”的含义不清楚，法官要把当事人招来，进一步协商达成补充协议，是“东风”牌卡车还是“130”货车。第一个步骤就是在出现了条款解释不清楚、合同存在漏洞的情况下，法官要召集当事人达成补充协议，要用什么车由双方进行协商。不过我想在这个案件里面，可能双方很难协商，如果货物的价格没有上涨，还是原来的价格，可能双方还容易协商一点。现在价格上涨了，那出卖人肯定不愿意再多交货。但法官首先应该要求双方当事人达成补充协议，这也就是我前面讲的合同在不成立的情况下应当由当事人通过补充来使它成立。

现在我们回到第二句话，根据交易习惯来确定合同的内容，这个我想解释一下，这次《合同法》第61条把交易习惯提到了非常重要的高度，就是法官可以根据交易习惯来解释合同，来填补合同的漏洞。这是一个非常重要的规定，这实际上给法官一个很大的解释合同的权力。什么叫交易习惯？所谓“交易习惯”是指在当时、当地或某一行业、某一类交易中，为人们或当事人所采纳的习惯和作法，如购买建筑材料和购买食品不一样。所谓交易习惯，指的是根据本地区、本行业以及这种特殊的交易所应当遵循的习惯，所以这种交易习惯首先是具有地域性，其次具有行业性，第三具有特定交易的特点，也就是说当事人过去从事这种交易通常采用一种什么样的习惯。比如在这个案件中，当事人过去的交易中常常采取什么方式交货，是采用“130”小货车或“东风”牌卡车？这就是要确定当事人所从事的特殊交易的习惯。按照交易习惯来填补合同漏洞，这是《合同法》的一个重要变化，合同法分则中的大量条款其实都包含了这层意思，在约定不明的情况下都可以通过交易习惯来填补漏洞。所以交易习惯是解释合同的一个重要的准则和依据。这次《合同法》把它提到一个相当高的高度，甚至提到一个高于法律规定的解释标准的高度。

有人会提这样的问题，当事人举证有可能是各执一词的，比如一方说过去通常是用“130”牌卡车交货，而另一方举证说天津地区交易习惯是用“东风”牌大卡车交货，这两种交易习惯不一样怎么办？我的看法是应当找出一种最接近当事人意图的一种习惯来确定，换句话说，当几种交易习惯发生冲突的情况下，应当选择一种最接近当事人双方意图的方法来填补漏洞。如果这样考虑的话，行业习惯应优先于地区习惯，因为搞这个行业的商人他不一定知道天津或广东的习惯，但应当了解行业的习惯，所以推定行业的习惯更容易或更能被双方理解或掌握，因此更符合双方的意思，因此它应当比地区的习惯更优先。而地区的习惯与全国性的习惯相比较，如果当事人双方不在同一地区，则全国性的习惯更优先；如果当事人双方同在一个地区，则地区习惯更为优先。如果地区的习惯、行业的习惯和当事人在过去从事特殊交易所遵循的习惯三者有冲突时，应以当事人过去所从事的特殊交易习惯所遵循的交易习惯为准，因为当事人自己在过去所从事的特殊交易里所遵循的习惯已形成了一种默示条款。这是国外许多学者的看法，因为过去循环往复就是这样做的，尽管没有明确写进合同条文，但在没有相反的意思的情况下，可以把当事人之间过去所遵循的习惯直接引入合同，具有最强的优先效力。这样考虑的目的就是要充分尊重当事人的意思。

第四步，以上方法仍不能填补合同漏洞，可进入第四个层次，适用《合同法》第125条的规定，采用合同解释的办法来填补合同的漏洞，第一百二十五条是一个重要的条款，确定了很多合同解释的原则，由于时间关系，这里只对诚实信用原则作一下解释。依据诚实信用原则来解释合同，如在刚才关于“车”的争议案件中，就是说法官在这种情况下应当可以对出卖人提出这样的问题：“你用‘130’的车来拉货，是不是一个诚实守信的商人所应该做的？一个诚实守信的商人在车的涵义规定不明确的情况下，应当怎么交货？”假如一个诚实守信的商人可以用小货车来拉货的话是没有问题的，如果不是这样的话，你不可以采用这种办法来交货。这就是根据诚实信用的原则来解释，把他的行为和一个诚实守信的商人的行为来进行比较，法官按照一个诚信原则的标准来衡量、来判断当事人所应承担的具体的合同义务。当然，我们也必须承认，按照诚信原则解释合同确实给了法官一个过大的自由裁量的权利，因为诚信原则比较抽象。正是由于这个原因，所以第一百二十五条应放在一个最后的层次，在所有这些都不能解决时，才能使用这一规则。第一百二十五条包含的内容是非常丰富的，它包含了很多规则。我们遇到了很多纠纷，比如合同出现了打印和手写的不一样，应该以哪一个为准，大写的和小写的不一样等，这都是一百二十五条所应当包含的有关合同解释的具体规则，不一一详谈。我要强调的是，所有这些合同解释的规则都要放在最后考虑，这是我们全面解释合同时应考虑的问题。