和平区人民法院(2006)和民合再字第4号判决书

沈 阳 市 和 平 区 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2006）和民合再字第4号

抗诉机关沈阳市人民检察院。

原审原告张文旻，女，1974年10月20日出生，汉族，无职业，住沈阳市沈河区文艺路25号121。

委托代理人马希图，系辽宁长风律师事务所律师。

原审原告张亮，男，1947年8月7日出生，无职业，住址同上。

委托代理人张文旻，女，1974年10月20日出生，汉族，无职业，住沈阳市沈河区文艺路25号121。

原审原告张兴达，男，1983年11月21日出生，汉族，无职业，住址同上。

原审原告邹长有，男，1936年1月16日出生，汉族，无职业，住辽宁省东沟县长山镇人顶子村大顶子组。

原审原告王桂荣，女，1936年3月29日出生，汉族，无职业，住址同上。

原审被告德邦证券有限责任公司沈阳三好街证券营业部（原沈阳国际信托投资公司第二证券营业部），住所地沈阳市和平区三好街89-1号。

负责人单红，系总经理。

委托代理人张建民，男，1966年10月27日出生，白族，系德邦证券有限责任公司干部，住上海市普陀区新村路1388弄55号401室。

委托代理人齐群，系辽宁开宇律师事务所律师。

张文旻、张亮、张兴达、邹长有、王桂荣与德邦证券有限公司沈阳三好街营业部证券代理合同纠纷一案，本院于二00三年十二月二十八日作出（2001）和民初字第4067号民事判决。该判决已经发生法律效力。沈阳市人民检察院二00六年三月三十一日提出抗诉。本院依法另行组成合议庭，于二00六年十一月十五日公开开庭对本案进行了审理。沈阳市和平区人民检察院检查员吴韬、书记员徐明先出庭履行职务。原审原告张文旻及委托代理人马希图，原审原告张亮、张兴达、邹长有、王桂荣的委托代理人张文旻、马希图，原审被告德邦证券有限公司沈阳三好街营业部委托代理人张建民、齐群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告诉称，原审被告没有尽到严格审查之义务，导致其账户存款被第三人取走610400元，要求原审被告赔偿其损失。

原审被告辩称，我方已经尽到严格审查责任，不同意赔偿。

原审查明：1997年11月25日，原告为投资股票交易在被告处申办了资金账户，办理了股东卡、磁卡并自设了密码。原、被告双方未做笔迹、印鉴预留核验特殊约定。开户后，原告分数次存入90万元。自1998年1月8日至2001年4月17日期间，计48笔以原告本人名义取款70.44万元（此期间交叉发生原告委托高XX进行证券交易而减少的金额10万元），至2001年4月17日，原告资金账户存款余额为315.91元。经原告申请，本院委托沈阳市中级人民法院技术处鉴定，结论：“原告认可的7笔取款单中有一笔完全由原告本人填写，其余6笔中的身份证号码是原告本人填写，其余日期、账号、户名数字与另1笔取款单中文字是同一人所写”。原告陈述其开户后，曾将其股东卡、磁卡（身份证除外）交与高XX，委托其进行证券交易。

原审判决认为，因原、被告双方未做预留笔迹和印鉴的特殊约定。因此，被告对原告每次取款凭证是否原告本人亲笔填写无特殊注意义务。原告以取款凭证不是其亲笔填写即证明不是其本人取款的理由不成立。被告付款程序无过错，原告以被告付款存在过错为由，要求被告承担过错责任，但对其主张未能提供相应充分证据，故对其请求，不予支持。

原审判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费11110元、鉴定费500元由原告承担。

检察院的抗诉理由是：适用法律错误。首先，认定案由错误。认为邹与擎的股票资金被盗取，请求法院依法确认德邦证券对其资金损失负有过错责任并要求赔偿。因此，案由应定为财产损害赔偿而不是股票代理合同；其次，认定的举证责任的承担错误。对41笔非股民本人填写的取款单办理的行为是否违规，应由德邦证券承担举证责任。德邦证券公司应承担举证证明其付款程序符合规定以便查清事实。因德邦证券没有承担举证责任，导致对德邦证券是否违规办理提款手续之事实认定不清。判令邹与擎举证不足，显失公平。

再审审理中，法庭组织双方当事人对对方出示的证据进行了质证，结合当事人发表的质证意见及其在原审、再审审理过程中的相关陈述，可以认定如下事实：邹与擎（已故）于1997年11月25日，在原审被告德邦证券公司开立保证金账户。至2001年3月12日，以邹与擎的名义（分10笔）共存入账户资金911000元。1998年1月3日至2001年4月17日以邹与擎的名义（分48笔）从该账户取款804400元整。邹与擎自认有7笔共计194000元，系由本人自行提取。其中除1笔的取款单完全由邹与擎本人填写，另外6笔取款单上除身份证号码系邹与擎亲自填写，其日期、账号、户名提取人民币栏中书写的文字与邹与擎认为被冒领的41笔共计610400元取款单均系同一人所填写。以邹与擎名义分10笔存入账户的911000元存款单的填写笔迹，与邹与擎认为被冒领的取款单的笔迹系同一人所填写。邹与擎的账户内的存款与取款是交替进行的，以邹与擎名义在德邦证券公司共发生1558笔交易。本案的交易密码与账户取款密码相同。邹与擎曾委托高某某代为炒股，将交易密码（与帐户密码一致）和交易磁卡交与高某某，高某某在原审诉讼时失踪。

邹与擎于2001年11月26日11月诉讼来院。原审判决之后，邹与擎于2004年3月4日病故。本案再审后，依法追加邹与擎的第一顺序的五位继承人作为原审原告地位参加诉讼。

另查，按照证劵营业部的柜台操作规程的规定，股民取款应按以下程序进行：先填写取款单，将取款单交与证券公司操作员，操作员需核对股民“三证”（身份证、股权证、磁卡），让股民输入密码，然后办理。

再查，原审被告沈阳国际信托投资公司第二证券营业部于2004年8月16日更名为德邦证券有限责任公司沈阳三好街证券营业部。

上述事实，有双方当事人在法庭上的陈述。有开户申请书、股东卡（上海、深圳）、证劵交易卡、存入资金凭证10份、提取资金凭证48份、资金交割单一份、（2003）第84号司法鉴定书、死亡证明及代理公证书在卷，以上证据已经再审庭审质证，本院予以确认。

综上，本院认为，本案系证券委托代理法律关系。证劵公司承担代收取股票保证金业务，符合代理的法律特征。本案的争议焦点：诉争存款是否被他人冒领，被他人冒领的损失如何承担。原审原告提出的非邹与擎写的41笔取款单的款项，被他人冒领的主张，原审被告应对取款办理的行为是否违规操作承担举证责任。原审被告称取款单虽不是邹与擎本人填写，但邹与擎每次取款均在现场，并且查验了“三证”及密码。对此，德邦证券公司未能举出证据予以证实，故原审原告所诉争议存款被他人冒领的事实成立，双方均存在过错及违约行为。

原审原告的过错行为在于：轻信他人、委托他人进行炒股、并将交易磁卡和帐户密码交与他人，使他人有机可乘，并在长达三年多的时间里，对其帐户资金确没有采取有效的防范措施，案发后没有及时报警，致使犯罪嫌疑人逃逸，未能避免损失的发生，其行为存在较大过失，610400元的损失与原审原告的过失行为存在直接因果关系，应承担主要过错责任；

原审被告证券公司的过错行为在于：未能举证证明邹与擎提供的41笔取款单内容及非其本人签名的付款程序完全符合规定；证券公司没有尽到对股民取款的资格和身份进行严格审查之义务，没有要求股民取款人在取款单上签字，在未核对代理人身份的情况下，仅凭取款单就将款付出，造成该款被冒领，故德邦证券公司应承担次要过错责任。

原审原告应承担主要过错责任（70%），原审被告德邦证券公司应承担次要过错责任（30%）。本案原审以被告付款程序无过错为由，判决驳回原审原告的诉讼请求，存在事实不清，适用法律不当的问题，应予纠正。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见二百零一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2001）和民初字4067号民事判决书；

二、原审被告德邦证券有限责任公司沈阳三好街证券营业部于本判决生效后10日内，赔偿原审五原告损失费183120元整。

三、驳回原审原、被告的其他诉讼请求。

一审案件受理费11110元，原审原告承担7777元，原审被告承担3333元。一审鉴定费500元原审被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，交纳上诉费，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

                             审 判 长   郭树琼

                             审 判 员   孟  军

                            审 判 员   解继宇

                           二00七年七月十九日

                           书 记 员     杨  宇