许霆恶意取款构成盗窃罪吗

据新快报12月17日报道 ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！一见有此好事，小许觉得发财的机会来了，立即找来朋友小郭“共富贵”。随后，小郭和小许分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的小许日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。小许认为法院量刑过重，已向省高院提出上诉。2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

后潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

 我们认为认定许霆不构成盗窃罪，理由如下：

首先让我们来了解一下什么是盗窃罪？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密的窃取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪客观上表现为窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。首先，盗窃罪的对象是他人占有的财物；其次，盗窃罪的行为是秘密窃取他人（至少对被害人而言是秘密的）占有的财物；最后，盗窃数额较大，或者多次盗窃的，才成立盗窃罪。

本案中，许霆用自己的卡在ATM机上取钱，是一种公开的行为，并且其取款的交易记录也会保存在其账户中，所以其取款行为不具有秘密性。同时他用自己的卡取钱，根据常理，这些钱当然是他账户中的或在可透支范围内的，并不属于他人占有的财物。至于因ATM机的故障造成的差错，首先应由ATM机的管理维护者承担责任。ATM机存在故障并非由许霆的行为所致，该故障造成的损失不应完全由许霆承担责任。所以，其行为因不符合盗窃罪的客观要件而不够成盗窃罪。即使当他发现ATM机存在故障（取1000元，账户里减少1元），对不属于自己的钱产生了非法占有的故意，其行为仍因不符合盗窃罪的犯罪构成要件而不构成盗窃罪。本案中如许霆占有了不属于他的款项后，拒不交出，则可能涉嫌侵占罪。

一法律界人士就此事发表了自己的看法：

首先，客户持卡在ATM机上提款的行为属于一种民事合同行为。如果是借记卡，以帐户内事先存入的金额为限；如果是贷记卡，则以预先约定的透支额度为限。但是这个“限”，是由银行而不是客户来执行的。也就是说，持卡人并不需要在提款时把握自己卡内的金额和透支的额度，金额的限制是由ATM机凭借卡上的信息记忆并执行的。 

其次，持卡人在机器上取钱，除非机器提示有故障不能操作或者无法提供服务，客户均有权推定其运行正常。经由正常的程序得到的款项，应属正常的民事行为，即使银行方面事后举证证实机器因为故障致使程序无效，也仅属于一个民事法律关系层面的问题，而不应作为追究刑事法律责任的依据。 

第三，当客户在一台机器上取款超过了借记卡内的存款额度或者贷记卡上的透支额度，仍然继续恶意取款时，首先要承担责任的是机器及其机器所代表的银行，因为限制及制止恶意取款的权利与责任均在事先的合同中授予给银行，除非机器的故障是由持卡人故意造成的。 

第四，取款人恶意持续取款的行为为道德所不齿，为道义所不容，为道理所不许，属于没有合法根据得到利益的行为。对于这样的行为，可以由银行方面以正当程序进行追讨。但是，取款人的行为并不符合盗窃犯罪秘密窃取的特征。因为他持自己的卡取款，无论取多少次，为了取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己的帐户中，不具有秘密性。同时，他反复上百次提款，需要花费很长的时间，在这段时间里，不但其他取款人不能取款，而且他的外貌等信息也将被摄像头录下，很容易被发现和追究，同样不具有秘密性。 

最后再分析所谓“逃跑”的问题。刑法中的合同诈骗罪有卷款逃跑的可以进行客观归罪的规定。但是，盗窃罪没有这样的说法：我因为你的失误得到了不属于自己的东西，构成的只是一种民事上的债的关系，你找不到我，只是对你的诉权、胜诉权及胜诉的成本造成一些影响而已，这种影响并不足以改变事件的性质。 

本案该男子的行为，首先没有秘密窃取银行机密的行为，其次他是用属于自己的银行卡取钱，没有进行盗窃或者侵占的故意，只是因为巧合而碰到了银行的漏洞，取了法律没有规定可以属于他的钱款，这就属于为民事行为中的不当得利，而不该作为一起刑事案件来定罪。