一起所谓商标侵权案的评析和思考

一、案件情况介绍：

　　2005年6月27日，龙湾工商分局经检大队行政执法人员根据先正达（中国）投资有限公司上海分公司投诉，在浙江XX化工有限公司的仓库里查获其11种农药的外包装盒上均标有“方框（左下角为弧形波浪线）”图形。根据先正达（中国）投资有限公司上海分公司提供的资料，“方框”（右下角为弧形波浪线）系先正达公司经国际注册在1、5、42类商品上使用的图形商标，其商标权受中国保护，注册号：G754902，而且该公司的部分产品还取得了外观设计专利。经请示分管局长后，经办人员立案查处，并对上述11种农药产品和标有“方框（左下角为弧形波浪线）”图形的包装盒清点后予以就地封存。

　　经调查得知当事人上述包装盒设计思路：浙江XX化工有限公司市场销售人员根据市场上何种包装盒的农药比较受消费者喜欢，该公司就稍微改动那种在市场上比较受人喜欢的农药的包装盒，然后用到该公司的农药上，上述11种包装盒设计出来后交给浙江东经包装有限公司印制。同时还得知，先正达公司是由前瑞士诺华（农业）有限公司和前英国捷利康（农业）有限公司于2000年年底合并组成的专营农业的公司，是世界三大种子公司之一。先正达公司所有产品的外包装盒均标有“方框”（右下角为弧形波浪线）的资料，虽然在方框内的设计因不同的产品名称和规格不同有所不同，但外框（“方框”右下角为弧形波浪线）均一致。

　　调查时，执法人员发现，浙江XX化工有限公司生产的上述11种农药中有几种是新老包装盒同时混用（新包装盒标注上述左下角为弧形波浪线的“方框”，老包装盒没有），新老包装盒的农药在同一个仓库存放，出库前后混乱，有时新包装盒的农药比老包装盒农药出库还要迟，从仓库帐目上无法分清出库的同一种农药哪一笔是使用新包装盒的农药哪一笔是使用老包装盒。而且在执法人员采取封存措施不久以后，该公司把被封存的部分农药以其它没有标注“左下角为弧形波浪线”图形的包装盒替换后发货给客户，替换下来的违法包装盒也跟先前被查获的尚在库存中未使用的违法包装盒放在一起。至此，本案的查处凸现出两个方面的困难和分歧。其一是，在销售单价已知情况下，如何从这种混乱不清的局面中理清并确定当事人的违法销售额？其二是，当事人的违法行为如何定性？下面分别就这两个问题进行论述。

　　二、存在的分歧及评析意见：

　　（一） 违法销售额的确定：
　　根据以往的办案经验，确认当事人违法销售额最确切的物证是当事人的记录销售情况的帐册，该案鉴于当事人新老包装盒混用且违法包装盒被替换的情况，我局执法人员对违法销售额存在两种查处思路：一是先弄清上述11种农药的新包装盒入库数量及出库数量、尚库存数量，因为包装盒出库的数量（也就是大致使用掉的数量）即跟生产相应的农药所需包装盒数量是一致的，然后可以根据生产相应的农药所需包装盒的数量减去库存使用这种新包装盒的商品库存的数量，就可以大致推断销售多少使用上述新包装盒农药的数量。二是先弄清每种新包装盒第一次入库时间（可以从帐册中找出），然后根据这个时间，去查找出当时使用老包装盒的该种农药的库存数量及该种老包装盒的库存数量，接着算出从上述新包装盒第一次入库开始至今该种农药总共出库数量，当然这个出库的数量中肯定会包括上述库存使用老包装盒的农药和使用了剩余老包装盒的后来生产出来的农药，最后就可以得出这样一个公式：新包装入库之日起至查获之日止，期间的该型号的农药产品的出库总数－新包装入库之日的当日同型号的该种农药产品的老包装库存数－新包装入库之日的当日老包装产成品库存数＝使用新包装的该种产品的实际销售数（此数值是以老包装全部使用及库存老包装的产品全部出库销售为前提）。

　　以上几步计算的结果其实就是销售的农药数量，将其乘以单价就得出销售额。本着重事实，重证据的查案原则，我局执法人员最终采用了第二种查处思路。该思路被证明是对路的，即使后来出现了封存中的违法包装盒被当事人替换的情况其查处也不受干扰。当然，这种计算方法是对上述11种农药产品中有库存老包装及库存老包装的产成品时所作的一种保守计算方法，之所以称之为保守，也就是说，按此方法所计算的销售数，只可能小于或等于实际销售数，而绝无可能大于实际销售数。

　　（二） 违法行为的定性：

　　2005年7月11日先正达（中国）投资有限公司上海分公司向我局提供了该公司委托上海公信扬知识产权司法鉴定所出具的司法鉴定书。在该司法鉴定书的委托事宜是：鉴定浙江XX化工有限公司使用在除虫剂、杀菌剂等农药商品上的装潢边框与先正达公司注册的第G754902号图形商标是否属于相同近似。鉴定结论是：浙江XX化工有限公司使用在除虫剂、杀菌剂等11种农药商品上的装潢边框与先正达公司注册的第G754902号商标标志相比较，属于使用在同一种商品和类似商品商品上的近似标志。但是对该案的定性仍存在两种意见。

　　第一种意见认为，当事人行为已属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项所指行为，构成侵犯注册商标专用权的违法事实，应当按照《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》予以处罚。其理由如下：

　　（一）先正达公司注册的第G754902号商标为方框图形（右下角为弧形波浪线），该枚商标的显著性在于其弧形波浪线，而当事人的在其包装盒上方框也正好有弧形波浪线，只不过是在其左下角，当然也稍微作了改动，当然这种改动没有仔细观察是不容易分辨的，作为一般注意力去观察的话，会认为相同的。

　　（二）先正达公司的所有产品的外包装上都标注与其注册商标相同的方框（右下角为弧型波浪线）作为装潢使用，这外框因为其显著性的弧形波浪线已成了该公司的一个标志性图案，在市场上成为其商品的一个识别符号。

　　（三）先正达公司是农药市场上著名的跨国公司，在农民心目中是一个品牌公司，影响力非常高，其产品性能优良，受到广大农民的喜欢。

　　第二种意见认为，当事人的行为已属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条所指行为，构成了擅自使用与知名商品近似的装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的违法事实，应当按照《中华人民共和国反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对当事人予以处罚。其理由如下：

　　（一）当事人设计并使用与他人相似的包装盒的主观意图就是因为他人那种包装盒的农药比较受消费者喜欢，是一种包装盒的整体仿冒，而不是如《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项所说的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”。

　　（二）商标是区别商品来源的根据，也是自然人、法人或者其他组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、三维标志和颜色组合。先正达公司在所有产品的外包装上都标注的右下角为弧型波浪线方框，作为该公司特有的一个标志性图案，这种标志性图案即使与注册商标一致却也不能等同于注册商标，就像该公司某些产品所取得的外观设计专利一样，只能属于产品包装装潢的范畴。

　　（三）商标G754902是先正达公司的注册商标，是经国际注册而在公司所有产品上使用，但该商标并没有按我国习惯突出表明其系注册商标，既没有在注册商标的右上角或者右下角标注注册标记，也没有经过大量的广告强化宣传和长期的规范使用，相反该商标由于长期被商标注册人广泛作为产品包装的外框装饰使用而导致商标显著性弱化和模糊化。笔者以为，此种情况有点类似于商标演变成商品的通用名称的过程。

　　（四）先正达公司改变了注册商标使用。该公司在实际使用中并没有完全按照国家工商总局商标局核准注册的商标来使用，商标方框内的文字及图案设计成为了视觉的主体部分，方框仅仅作为外框装饰，将注册商标与产品包装的其他装潢部分混为一体的结果就是其作为商标的直观性已经发生了变化，从某一方面讲也可以说是改变了商标的本质特征，虽然国家法律没有禁止性规定，但是把注册商标作为装潢使用和注册商标的使用毕竟还是有区别的。

　　（五）右下角为弧形波浪线的方框在市场上已成为先正达公司产品的一个识别符号，也可以理解为带有这种图形包装的产品整体被一般人加以一般的注意力可误认为先正达公司产品，而不是通过先确认商标然后再确认这种商品的来源是先正达公司。

　　这两种意见在许多方面其实是殊途同归的，只不过对当事人的保护的侧重面有所不同。先正达公司的产品被仿冒在全国各地都时有发现，各地工商行政管理部门、知识产权保护中介机构及司法部门互相之间意见也不统一。

　　先正达公司曾向我局行政执法人员提供一份四川省绵阳市中级人民法院2005年5月16日发文的（2005）绵行初字第05号行政判决书，该判决书的缘由是：四川省安县粮丰农资有限公司不服安县工商行政管理局关于该公司侵犯先正达（中国）投资有限公司注册商标（“方框”（右下角为弧形波浪线））行政处罚一案向安县人民法院提起行政诉讼。该案原告四川省安县粮丰农资有限公司销售的农药产品的包装盒上标有“方框”的图形，该方框比先正达（中国）投资有限公司注册商标（“方框”（右下角为弧形波浪线））多了一条不显著的波浪线。安县工商行政管理局以原告销售侵犯注册商标专用权的商品为由对原告进行了处罚。该案中原告诉称，被告以原告销售的由红太阳集团南京第一农药厂（下称南一农）生产的“红太阳”百草枯上使用的图形、装潢与先正达（中国）投资有限公司（下称先正达公司）在同类产品上的注册商标图形（G754902）相近似，构成商标侵权为由，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条一款（五）项和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条一款（一）项的规定，作出了行政处罚。原告认为，被告歪曲理解了《商标法实施条例》第五十条一款(一)项的意愿，把“红太阳”百草枯作为一个不可分割整体的一个次要外框部分单独割裂开来，与先正达公司的注册商标进行比对，并据此认定侵权，其认为错误。最后四川省绵阳市中级人民法院维持安县工商行政管理局处罚决定。

　　针对上述案例的法院审理取证，2005年1月11日，上海公信杨知识产权司法鉴定所接受上海汇业律师事务所委托，对红太阳集团南京第一农药厂的红太阳百草枯农药的装潢边框与先正达公司注册的G754902号图形商标是否在同一种或者类似商品上相同或者近似，红太阳百草枯农药的装潢与先正达“克无踪”农药的装潢是否构成在同一种或者类似商品上的相同或者近似进行鉴定。该所于2005年2月3日出具沪公鉴商字（2005）第001号鉴定结论：1、南京红太阳集团第一农药厂的“红太阳”除草剂的商品装潢的边框图形与核准注册的G754902号商标图形相比较，属于使用在同一种商品上的近似图形。2、南京红太阳集团第一农药厂的“红太阳”除莠剂的商品装潢与先正达（中国）作物保护有限公司的“克无踪”除莠剂商品装潢相比较，属于在同一种商品上使用的近似装潢。

　　其反方也提供了相反证据。2004年12月1日，中企商标鉴定中心接受江苏南京镜湖律师事务所委托，就先正达集团第G754902号注册商标的使用是否改变了该商标的本质特征，以及南京第一农药厂在“红太阳百草枯”产品上使用的包装装潢是否构成对先正达集团第G754902号注册商标的侵权的问题进行了专家咨询。结果为：（1）先正达集团在实际使用中明显改变了第G754902号注册商标；（2）南京第一农药厂在“红太阳百草枯”产品上使用的包装装潢不构成对先正达第G754902号注册商标的侵权。中企商标鉴定中心是最高人民法院唯一指定的专业从事商标司法鉴定的机构，其出具的意见书具有非常高的权威性，虽然四川省绵阳市中级人民法院维持了安县工商行政管理局商标侵权的处罚决定，但其意见书仍值得各级工商行政管理部门今后在处理类似案件时借鉴。

　　从先正达公司，我局执法人员还获知，江苏省工商行政管理局曾对类似案件作出难以认定商标侵权行为的答复。

　　经借鉴上述案例的咨询答复意见、鉴定书和判决书后，最终我局采纳了第二种意见，以当事人擅自使用与知名商品近似的装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品对该案进行定性处罚。

　　以上观点只作为抛砖引玉，若有不足之处，请大家不吝赐教。