温州养殖户再告环保总局代理词

尊敬的合议庭：
温州养殖户不服国家环保总局行政复议决定行政纠纷案，已经公开开庭审理，作为原告代理人，认为被告作出的行政复议决定，不符合法律规定：
一、复议决定在形式上不合法。
1、行政复议决定是对申请人复议请求的答复。本案中，原告申请行政复议是因为浙江省环保局对于原告的投诉没有作出答复，因此被告的复议决定应该是极其简单的，就是责令浙江省环保局作出答复。被告所谓原告的投诉请求和复议请求不明确的观点是不能成立的，投诉请求是否明确是浙江省环保局判断的问题，即使不明确，浙江省环保局也可以通过调查方式予以明确，同样原告复议请求不明确，被告在受理复议之前可以要求原告进一步明确。
原告的复议请求为请求被告责令浙江省环保局对温州市经济技术开发区的环保违法行为作出处理决定，实际上就是请求被告责令浙江省环保局履行查处温州市经济技术开发区环保违法行为的法定职责，是非常明确的。
可是，被告在“认定事实和理由”和“复议决定”均“答非所问”。譬如，“责令被申请人对其负责审批的环境影响评价文件的建设项目环保措施的落实情况进行跟踪检查，对发现的违法行为依法予以查处；同时进一步加强对温州经济技术开发区环境保护工作的监督检查，督促其落实有关环境保护措施和要求；”跟原告的投诉请求和复议请求都没有关系。
2、根据《行政复议法》第1条和第28条规定，行政复议是对被申请人作出的具体行政行为（包括行政不作为）的合法性和适当性的审查，也就是说，复议机关的职责是审查申请复议的具体行政行为，是对被申请人的“判断”的判断，是一种复审，而不是代替被申请人制作行政行为。这是行政复议的最基本要求。
被告作出的长达14页的复议决定书，不论“认定事实和理由”部分还是“结论”部分，都不符合这一基本要求。尤其是，复议决定第（三）项“申请人要求被申请人依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定对温州经济技术开发区未经验收即投入使用进行处罚的请求，缺乏法律依据，不予支持。” 被告完全代替浙江省环保局行使了“第一次判断权”。
3、虽然，复议决定第（一）项“责令被申请人于收到本复议决定书之日起60日内，对温州经济技术开发区落实《关于温州经济技术开发区滨海新区环境影响报告书审查意见的复函》所提环保要求的情况再次进行监督检查，将检查结果向社会公开，并对申请人2005年6月17日《投诉书》作出书面答复；”确实是针对原告复议请求作出的答复，特别是“对申请人2005年6月17日《投诉书》作出书面答复”部分。但是，原告认为，结合复议决定书的内容来看，浙江省环保局应该怎样回答，被告实际上已经给出了答案，因此仍然是不合法的。该项结论的“责令被申请人于收到本复议决定书之日起60日内，对温州经济技术开发区落实《关于温州经济技术开发区滨海新区环境影响报告书审查意见的复函》所提环保要求的情况再次进行监督检查，将检查结果向社会公开，”就是对于浙江省环保局答复的限定。
二、被告作出复议决定程序违法。
2006年6月16日，被告受理复议申请之后，8月10日进行了延期，8月19日又以规章与法规抵触向国务院法制办请示为由，中止了行政复议，直到11月15日才作出复议决定，被告在法庭上称是根据《行政复议法》第31条第1款“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”以及第7条第1款“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”规定进行的。
原告认为，本案中被告作出行政复议决定，是对(2006)一中行初字第374号行政判决的履行，判决内容十分清楚“责令被告中华人民共和国国家环境保护总局于本判决生效后60日内对原告孔祥仁等82人提出的复议申请重新作出决定。”生效判决确定的期间是不能延长的，当然被告也没有权利根据《行政复议法》规定来重新确定复议期限。判决确定的60日的期间足以让被告作出复议决定，因为原告向浙江省环保局提出的是一起不履行法定职责的案件，被告所需要进行的是程序审，浙江省环保局是环保主管部门，具有查处环保违法行为的法定职责，但是在接到原告的投诉后，没有作出答复，被告的任务就是作出决定，责令浙江省环保局作出答复，至于如何进行答复，是浙江省环保局的职权和职责范围。而且，以规章与法规抵触向国务院法制办请示为由，在本案中也没有必要，不符合法律规定，浙江省环保局并没有作出过具体行政行为，当然也就谈不上适用的依据与是否合法的问题。
三、在实体上，本案双方争议的焦点是，开发区建设是否属于 “建设项目”，对于开发区环保设施未经验收、未建成即投入使用予以处罚，有没有法律依据。
本代理人认为，开发区建设实际上可以分成规划阶段和建设阶段，已经进入建设阶段的开发区建设，依照法律规定属于“建设项目”。而且，在这一点上，《建设项目环境保护管理分类名录》、《浙江省环境保护管理办法》与《建设项目环境保护管理条例》并没有矛盾、抵触。
1、被告颁布的规范性文件，一直都将开发区建设作为建设项目对待的。1986年03月26日原国务院环保委员会、原国家计委、原国家经委颁布的《建设项目环境保护管理办法》第2条明确规定“本办法适用于中华人民共和国领域内的工业、交通、水利、农林、商业、卫生、文教、科研、旅游、市政等对环境有影响的一切基本建设项目和技术改造项目以及区域开发建设项目（以下统称建设项目）。”1987年3月20日，原国家计委、国务院环保委员会颁布的《建设项目环境保护设计规定》第3条就明确规定“本规定适用于中华人民共和国领域内的工业、交通、水利、农林、商业、卫生、文教、科研、旅游、市政、机场等对环境有影响的新建、扩建、改建和技术改造项目，包括区域开发建设项目以及中外合资、中外合作、外商独资的引进项目等一切建设项目。”1990年6月，国家环境保护局颁布的《建设项目环境保护管理程序》第1条规定，“建设项目指一切基本建设项目、技术改造项目和区域开发建设项目，包括涉外项目（中外合资、中外合作、外商独资建设项目）。”国家环保总局1999年颁布的《建设项目环境保护管理分类名录》都将开发区建设列入了建设项目范畴。
这些规范性文件虽然已经废止，但能够帮助我们被告一贯的态度，正确地理解本案的有关问题。
另外，浙江省环保局在《关于温州经济技术开发区滨海新区环境影响报告书审查意见的复函》中明确，新区建成后将组织环保验收，以及温州市环保局建议浙江省环保局对于滨海园区未经验收即投入使用行为进行查处，与被告上述的一贯立场也是能够相互吻合的。
2、从现行法律规定来看，进入建设阶段的开发区建设也属于环境保护法律中所称的“建设项目”。
2002年12月28日颁布（2003年9月1日生效）的《环境影响评价法》第16条第3款规定“建设项目的环境影响评价分类管理名录，由国务院环境保护行政主管部门制定并公布。”而被告2002年10月13日颁发（2003年1月1日实施）的《建设项目环境保护管理名录》第1条明确地将开发区建设列为建设项目范围。本代理人认为，《建设项目环境保护管理名录》是按照法律的要求制定的，一旦制定出来以后，就成了法律的构成要件，成为了法律的组成部分，具有了法律的位阶。
浙江省人民政府2003年12月15日颁布的《浙江省环境保护管理办法》第3条也明确规定，“本办法所称建设项目，是指按固定资产投资方式进行的开发建设项目，包括工业建设项目和基础设施、房地产开发、餐饮、娱乐、旅游等非工业建设项目以及各类区域性开发建设项目。”
《建设项目环境保护管理条例》第31条的规定与上述规范性文件也没有矛盾和抵触，这一点后文另有阐述。
3、从本案的实际来看，浙江省环保局审批滨海园区的环境影响报告书时，滨海园区已经进入实质建设阶段，而不是尚处在规划阶段。滨海园区2000年4月26日浙江省人民政府已经批准设立，浙江省环境保护局《关于温州经济技术开发区滨海新区环境影响报告书审查意见的复函》是2001年4月10日作出的。至原告提出投诉，园区更是已经开发了5年。浙江省环保局是对建设中的滨海园区的环评，而不是对规划中的滨海园区的环评。《环境影响评价法》只是规定，区域开发应该在规划阶段就应该进行环评，没有也不可能规定凡是针对开发区进行的环评，就一定是规划的环评。
而且，《环境影响评价法》第7条第1款明确规定，规划环评是在规划编制过程中组织进行环境影响评价，编写该规划有关环境影响的篇章或者说明，而不需要另行编制环境报告书并报经批准。从这一点也足以说明浙江省环保局审批的不是规划环评，而是建设项目的环评。
四、国务院法制办公室《对国家环境保护总局＜关于如何理解和适用＜建设项目环境保护管理条例＞第三十一条规定的函＞的复函＝（国法函[2006]365号）“对于建设项目，依照国务院《建设项目环境保护管理条例》的规定，建设前要求进行环境影响评价；建设中要求执行‘三同时’制度；建设后要求其配套建设的环保设施必须经环境保护主管部门验收合格，该建设项目方可正式投入生产或者使用。对于流域开发、开发区建设、城市新区建设和旧区改建等区域性开发，依照《建设项目环境保护管理条例》第31条的规定，仅要求在编制建设规划时进行环境影响评价。”被告由此得出结论，开发区建设的环评就是规划环评，是错误的。
本代理人认为，《建设项目环境保护管理条例》第31条规定的意思是十分清楚的，开发区建设等区域性开发也是建设项目，只是不同于一般的具体建设项目。该条文中“编制建设规划”与进行开发区申报进行编制开发区规划是不同的。开发区建设等区域性开发可以分成三个阶段，一是否开发尚未确定阶段，也就是说规划阶段，此时进行的环境影响评价，实际上是对开发区项目在环境影响方面是否可行的论证；第二阶段是人民政府批准设立开发区之后的具体建设阶段，由于开发区建设不同于单个建设项目的建设，具有一定的复杂性，因此常常需要编制一个总体的建设规划，这就是《建设项目环境保护管理条例》第31条规定的编制建设规划，《环境影响评价法》第18条第2款对此也有明确规定“作为一项整体建设项目的规划，按照建设项目进行环境影响评价，不进行规划的环境影响评价。”本案中，温州市经济技术开发区滨海园区的建设就处在第二阶段。第三阶段当然就是单个具体建设项目的建设。
其实，被告在行政复议决定第一项明确要求浙江省环保局对开发区落实环评批文的情况再次进行监督检查，实际上也就肯定了本案中开发区建设环评是建设项目的环评。规划阶段的环评是无所谓落实与否和监督检查的。
（国法函[2006]365号）解释，仅仅说明了开发区建设不同于其他单个具体建设项目，不能适用《建设项目环境保护管理条例》规定的“三同时”制度，不能适用《建设项目环境保护管理条例》第28条予以处罚。但并没有说对于开发区环保设施未经验收、未建成即投入使用，予以处罚决定就没有了法律。本代理人认为，《环境影响评价法》第26条明确规定“建设项目建设过程中，建设单位应当同时实施环境影响报告书、环境影响报告表以及环境影响评价文件审批部门审批意见中提出的环境保护对策措施。” 这里的“建设项目”包括了开发区建设项目，是毫无疑问的，该规范性文件的第18条规定就说明了这一点，而《环境保护法》第36条规定“建设项目的防止污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，投入生产或者使用的，由批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款。” 
四、对开发区环保措施未经验收、未建成即投入使用行为予以处罚的必要性和可能性。
开发区建设如果在规划阶段没有经过环评，那么进入建设阶段以后进行环评，并在投入使用时对于环保设施进行验收，以及对环保设施未经验收、未建成即投入使用进行处罚，责令其停工，是必不可少的。
按照被告复议决定书说法“对开发区的监督管理，要落实到开发区内的建设项目上”是根本不可能达到环保目的的，譬如开发区排水管、排污管、污水处理厂、集中供热、固废集中收集处理等基础环保设施，不从整体上予以落实，想从单个建设项目的环境影响评价报告中予以确保无法做到。其实，原告早在向浙江省环保局提出投诉之前，就向人民法院提起过10起诉讼，请求撤销温州市经济技术开发区环保局给予这些企业的环评批文，因为这些单个企业的环评根本没有考虑到开发区和温州东片根本没有污水处理和排污管网的情况。当地环保局的答辩、法院判决十分清楚，单个企业的环评无需考虑整个开发区的环保实施。另外，在这次开庭之前，原告方又提起了1304件行政案件。
在法庭上原告方出示了6个企业的环境影响评价审批表，充分证明了这一点，这些单个企业的环评只考虑了企业本身可能产生的污染，以及防止这些污染的对策。
同时，环保部门按照环境影响报告书及其审批意见，对于开发区环保设施有没有建成进行验收，以及对于环保设施未经验收或者未建成投入进行处罚，不仅是不能，甚至是十分简单的。譬如本案中，污水处理厂有没有建成等等。
以上两点也要求我们从环境保护的立法目的，正确地理解《环境影响评价法》第26条和《环境保护法》第36条规定，赋予环保部门处罚开发区环保设施未建成即投入使用行为的职权。



原告代理人袁裕来
浙江之星律师事务律师
2007年6月9日