民事上诉状

民事上诉状

上诉人（原审被告）：北京爱宝宝劳务服务中心

住所地：北京市海淀区海淀南路13号楼1002室

投资人：张某    职务：总经理    电话：13261873842

被上诉人（原审原告）：刘某，男，2007年9月7日出生，汉族，住北京市海淀区西三旗东路新康园小区**号楼**室。

法定代理人：刘某，住北京市海淀区西三旗东路新康园小区**号楼**室。系刘某之父。电话：1330135****。

原审被告：廉某，女，1963年10月23日出生，汉族，北京爱宝宝劳务服务中心育儿嫂，住北京爱宝宝劳务服务中心宿舍，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市铁峰区建材路社区**组。电话：1361102****。

上诉人因与被上诉人人身损害赔偿纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2009年1月9日作出的（2008）海民初字第6973号民事判决，现提出上诉。

上诉请求：

1、依法判决撤销北京市海淀区人民法院于2009年1月9日作出的（2008）海民初字第6973号民事判决第一项、第二项、第三项；

2、依法判决驳回被上诉人要求上诉人赔偿15310元的诉讼请求。

上诉理由：

一、被上诉人事先明知自己有先天性喉软骨软化病和7天呛奶史，一审认定被上诉人事先不知道自己有病是错误的，与证据相矛盾。

1、被上诉人出生后即有先天性喉软骨软化病的症状并被医生确诊。（1）陈焕玲2007年10月18日《询问笔录》第2页倒数第2行：“因为我大外孙刘某出生后嗓子就有点呼呼声”、第5页第4行“医生给刘某都检查了，说孩子没事。没准嗓子有痰，过些天就好了”。（2）北京急救中心《院前救治记录摘要》：“患儿于1月前出生时诊断为先天性喉管发育不全。初诊：憋气原因待查，先天性喉骨发育不全”。（3）北京儿童医院《入院记录》现病史倒数第2行“患儿生后即发现有喉鸣，夜间为著”。

2、上诉人给被上诉人喂奶之前，刘某已有7天呛奶、溢奶史。证据：（1）北京儿童医院《入院记录》主诉；“呛奶7天”、现病史：“入院前7天患儿无明显诱因出现呛奶，偶有溢奶，……，未予特殊处理”。（2）北京儿童医院《出院记录》入院时情况：“患儿主因呛奶1周”。

以上证据充分证明，被上诉人虽然出生时未见异常，但出生后即出现先天性喉软骨软化病症状并被医院确诊，并且在与上诉人签订协议时被上诉人已有7天的呛奶、溢奶史，入院时即被诊断出支气管肺炎，所以一审对以上证据只字未提就认定被上诉人事发前不知晓有先天性疾病和7天的呛奶、溢奶史，认定事实与证据严重矛盾。

二、被上诉人在一审开庭时仍然隐瞒自己有病的事实，不可能告知上诉人自己“具有特殊情况应予特别注意”的情况。

被上诉人在与上诉人签订协议时，没有告知上诉人自己有先天性喉软骨软化病和7天呛奶史的特殊情况。而根据上述证据充分证明被上诉人是事发前明知自己有先天性喉软骨软化病和7天的呛奶、溢奶史的。并且直至在一审开庭时仍欺骗法庭说被上诉人即没有病也从没有呛过奶，是一个健康的新生儿。被上诉人连法庭都敢欺骗，怎么可能告知上诉人自己有病的实情呢？甚至在证据确凿的情况下，被上诉人仍不承认事先知道自己有病，怎么又有可能告诉上诉人自己“具有特殊情况应予特别注意”的地方。

三、上诉人对被上诉人已尽到一般注意义务，一审要求上诉人尽到“是否具有特殊情况应予特别注意”的特别注意义务，扩大了上诉人的注意义务。

根据《合同法》的有关规定，上诉人对被上诉人有一般注意的附随义务。上诉人护理只能象护理一个正常婴儿一样对被上诉人护理，上诉人注意也只能尽到对待一般婴儿的注意义务。被上诉人事先明知自己有病而没有告知上诉人，上诉人怎么可能注意到上诉人有先天性喉软骨软化病和7天呛奶史的特殊情况呢？一审认为上诉人没有尽到“被护理婴儿是否具有特殊情况应予特别注意”的特别注意义务，扩大了上诉人的一般注意义务。如果上诉人知道被上诉人有病的话，绝不可能象对待正常婴儿一样对待一个患有先天性喉软骨软化病和7天呛奶史的婴儿对被上诉人护理。如果被上诉人告知上诉人自己有病的实情，也许悲剧就不会发生。

三、上诉人的护理行为没有不当之处，一审认定上诉人护理不当错误。

首先、上诉人在喂奶过程当中没有不当之处；其次、喂完奶后上诉人对被上诉人拍嗝拍了20分钟（被上诉人认可，只是否认拍出了嗝）；第三、上诉人喂完奶后20分钟才把被上诉人放到婴儿车上，而不是喂完奶后立即放到车上；第四、鉴定分析说明“不能排除被上诉人的护理行为有不当之处”，即不能肯定上诉人有护理不当行为；第五、被上诉人也没有提供上诉人有护理不当的证据，在没有任何证据的情况下不能认定上诉人有护理不当的事实。如果上诉人有护理不当行为，请问上诉人哪一个护理行为不当，请指出来？

四、在上诉人喂奶之前，被上诉人有可能已患上支气管肺炎，一审认定被上诉人的此次呛奶窒息导致被上诉人支气管肺炎错误。

1、在上诉人喂被上诉人之前已有7天呛奶、溢奶史。而呛奶与支气管肺炎之间互为因果关系。

2、上诉人从喂完奶到发现溢奶仅30分钟，不可能那么快就得上支气管肺炎。

3、上诉人经门诊诊断就已诊断出肺炎。

五、被上诉人呛奶窒息有三个原因，有两个原因是上诉人的原因，被上诉人经确诊有六种病，只有呼吸衰竭与本案有关，一审让上诉人承担绝大部分责任和费用，完全不顾查明的事实。

被上诉人呛奶窒息经鉴定有三个方面原因，即上诉人的护理行为（而不是护理不当）、被上诉人自身生理因素以及先天性喉软骨软化病，有两个方面原因是上诉人的原因。被上诉人经确诊有六种病，只有呼吸衰竭与本案有关，而一审却认定上诉人负主要责任，并让上诉人承担绝大部分费用。一审不顾事实和证据让上诉人承担近乎全部的责任是完全错误的。

六、被上诉人退还育儿嫂费用的请求，是违约之诉，不能与侵权之诉同时提出。被上诉人以前已有7天呛奶史，被上诉人隐瞒有病的实情，是此次呛奶的过错方，并且没有造成严重后果，一审判决上诉人赔偿精神损害抚慰金既无事实根据又无法律依据。

综上所述，被上诉人出生后即发现有先天性喉软骨软化病，并且在上诉人护理之前已有7天的呛奶、溢奶史，而被上诉人一审开庭时依然坚称自己没有疾病和呛奶，所以2007年10月7日被上诉人的呛奶的过错方是谁（被上诉人连法院都隐瞒会对上诉人说自己有病吗？）、呛奶的直接和必然原因是什么（难道上诉人护理之前的被上诉人7天呛奶史，也是上诉人造成的吗？），孰是孰非，是显而易见的，可一审在事实之清楚、证据之确凿的情况下，竟对被上诉人提出的证据和意见视而不见，让上诉人承担绝大部分责任，显然属于枉法裁判。为维护自己的合法权益，上诉人依法庄严行使法律赋予的上诉权，请二审依法改判。

此致

北京市第一中级人民法院

                             上诉人：北京爱宝宝劳务服务中心

                                           2009年1月24日