如何审理好房地产纠纷案件

“法官论坛”第六十四期－－如何审理好房地产纠纷案件

发布时间：2008-10-23 16:23:24

　　主持人赵淑媛(东营中院民四庭庭长)各位嘉宾，下午好。由东营中院民四庭承办的第64期“法官论坛”今天在这里召开。本期论坛主题是“如何审理好房地产纠纷案件”。作为主持人，请允许我对各位的到来表示热烈的欢迎，对各有关单位对参与法官论坛所作出的精心准备和大力支持表示衷心的感谢。下面请大家畅所欲言。

　　呼振泉(东营中院民四庭副庭长)房地产案件涉及的问题很多，在此，我仅说三个方面的问题：

　　一、 “小产权房”的问题

　　小产权房实际上不是一个法律概念，按照一般的认识，指的是在农村的集体建设用地上建设的房屋，而且销售给了城镇居民或者非农业集体经济组织的对象。

　　因为原来的房屋价格较低，大部分情况下人们会购买正规程序开发的房产。但是最近几年房价飞涨，有些人就把目光投向了在农村开发的价格较低的小产权房。尤其是在开发区，这种情况较多。

　　关于小产权房的未来状况如何，理论界有很多争论，但目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许将在集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售。随着小产权房的升温，也引起了有关部门的关注。2007年6月18日，建设部发出了关于购买新建商品住宅的风险提示，提示城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋。2008年1月8日，国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》再次强调不允许城镇居民购买小产权房。

　　对于因小产权房买卖合同引起的纠纷，处理时应注意以下问题：

　　1. 小产权房不合法，但该建筑物并非就是违法建筑。根据《物权法》和《土地管理法》的规定，乡镇企业、公用设施、住宅用地经过审批手续，可以占用农村集体土地，所以这些建筑物是合法的。只是集体土地的建设用地使用权和宅基地使用权上的建筑物进入市场自由地进行流转后，才成为小产权房，也就是说，这种流转行为不合法。

　　2. 小产权房买卖合同应确认无效。导致无效的责任可能多种多样，但一般不能确定为单方责任，买卖双方对小产权房的情况一般都是明知的。

　　3. 对这类案件的处理要考虑当地当时的形势，要尊重集体经济组织的意见，要注意保护集体组织成员的权利。

　　二、 企业内部建房的交易

　　住房政策改革后，单位内部建房逐步减少，但企业内部建房仍然存在，本地最明显的就是油田建房分房，许多大企业也有自建房，以优惠的条件出售给自己的员工，开发区就有很多这样的房屋。

　　因企业内部建设房屋的买卖引起的纠纷也越来越多。油田企业内部自建房屋买卖合同纠纷在仲裁委仲裁的较多。根据最高人民法院《关于房地产案件受理问题的通知》第三条的规定，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。如双方当事人因油田企业内部自建房屋交易协议发生争议，按照油田内部规定，该房屋除在企业内部有条件地流转外，不得进入市场流通。所以，依照最高人民法院《关于房地产案件受理问题的通知》的规定不予受理。

　　但要注意一点，当事人之间争议虽因双方签订的企业内部自建房屋交易引起，但交易未成，且对交易已没有争议，仅仅是因为无效合同导致不当得利返还纠纷，还应当受理。

　　三、 房屋“软件”不符，能否导致合同解除

　　这里说的软件并非房屋的质量或者设施，而是指对房屋周边环境的要求。在沿海城市购买房屋，购买者要求能够看到大海，在沿海城市能够看到大海的房子的价格要高出很多。在杭州，能够看到西湖的房子每平方价格都在1万以上。不要以为在东营不存在这样的现象，东营已经存在以观看清风湖、观看湿地公园等为约定条件的房屋买卖，下一步广利河治理好后，这种情况可能会更多。这就出现了交付的房屋与合同约定的“软件”不符，买方要求解除房屋买卖合同并由卖方承担违约责任的情况。

　　我认为，双方当事人对房屋软件的约定，也是当事人对房屋质量约定的实质内容，软件不符，达不到买方的购房要求，改变了买方购房的初衷，买方可以行使合同解除权，解除合同。对买方要求卖方承担违约责任的要求也可以根据合同的约定或者法律的规定予以适当支持。

　　于秋华(东营中院民六庭副庭长)房地产纠纷事关国计民生，妥善处理这类案件是人民法院当前和今后的一项重要工作。下面仅就取得出让土地使用权证，但未达到法定投资条件的土地转让合同的效力问题谈谈自己的看法。

　　《城市房地产管理法》第三十八条规定土地使用权的转让条件是：按照出让合同的约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证；按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或其他建设用地条件。第三十七条又规定，不符合上述条件的，不得转让。

　　对不符合转让条件的土地使用权转让合同的效力如何认定，理论界和实务界存在争议。

　　土地受让人与土地管理机关签订土地使用权出让合同后，土地管理机关为土地受让人办理土地使用权出让登记，土地受让人已取得合法的土地使用权。在该权利存续期间，土地受让人在依法设定的登记物权范围内，享有对土地的转让权。土地受让人签订土地使用权转让合同转让土地使用权，只要具备当事人有相应的行为能力，意思表示真实，且不违背法律、社会公共利益的合同有效要件，土地转让合同就应确认为有效。

　　土地出让合同是土地受让人与土地管理机关的权利义务关系，与土地使用权转让合同不是同一法律关系。该合同的约定义务是否完全履行，当事人是否按照土地出让合同的约定支付全部地价款和完成开发投资总额的25％，并不影响土地使用权转让合同的效力。《城市房地产管理法》第三十七、第三十八条是行政机关从行政管理的角度对不符合法定投资开发条件的土地在办理土地使用权这一用益物权权属变更登记时所作的限制性规定，而非针对土地转让合同这种债权行为，属于行政管理性规定，不是认定土地使用权转让合同效力的要件，并不违背法律关于合同效力的强制性规定。

　　张晓丽(东营中院行政庭副庭长)很荣幸参加这次法官论坛。听了刚才两位民事审判法官的发言，感觉很有收获。这些年来，我一直从事行政审判工作，我们审理的涉及房地产的案件，一般来讲，原告是公民或法人，被告是房产管理部门，基本案情大多是房产部门给第三人颁发房产证，原告认为房产部门在颁发这个证过程中，存在认定事实错误，或者执法程序中存在违法情形，请求法院撤销房产部门颁发的这个房产证。这一类行政诉讼案件的产生，大多是基于一个有关房产纠纷的民事争议。也就是说，在当事人之间就房产问题产生了一个纠纷，但却要通过两个诉讼来解决，也就是民事诉讼和行政诉讼。这也就产生了房地产纠纷案件处理过程中，行政与民事的交叉问题。那么在出现了这种交叉的情形之下，是行政先行，还是民事先行呢？今天我想就这个问题谈一下自己的一点体会。

　　关于房产纠纷处理中，民事与行政交叉问题，我想最著名的一个案例就是河南焦作的房屋产权纠纷案。这个案件被人们归纳为“一个纠纷，两种诉讼，四级法院，十年审理，十八次裁判”。实际上，这个案件的案情并不复杂，一个叫高某的提起民事诉讼，请求法院判决焦作影视器材公司搬出其拥有产权的房屋并赔偿损失。基于此，焦作影视器材公司提起的行政诉讼，请求法院撤销焦作市房产局颁发给高某的房产证。焦作市中级人民法院在1996年8月16日作出行政诉讼的终审判决，撤销了高某的房证，而又于8月28日作出民事诉讼的终审判决，该判决中又支持了高某的诉讼请求。两个判决中关于房产的归属的处理竟然截然相反。马拉松式的诉讼也就因此产生。这个诉讼历经十年审理，黑发人渐成白发人。目前这个案件仍在最高法院申诉，我想他们有理由相信，既然有十八份判决，就有可能还会有第十九份判决。应该说，对于这种交叉案件，因为没有建立一种协调一致的程序制度，出现了这种尴尬的情况。它严重影响了司法公信力和权威性。这既是法院的悲哀，也是司法制度的严重缺陷。

　　对于解决行政民事交叉问题，我想结合《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定，提出以下观点：

　　第一，对经过生效行政判决确认的具体行政行为中认定的事实及处理决定，应当作为民事审判认定事实的依据。比如房产纠纷案件中，如果房产部门作出的房屋产权登记行为已经行政审判进行司法审查，且行政判决已经生效，那么行政审判中对这个房产登记行为效力的确认，应当直接作为民事审判中认定事实的证据。

　　行政机关作出的一个具体行政行为在民事诉讼中往往只是一个证据，而在行政诉讼中，却是审查的对象。行政诉讼对该具体行政行为的司法审查包括了它的执法权限、执法目的、认定事实的证据、适用法律及执法程序等方方面面。所以说，经过生效行政判决确认的具体行政行为已经在实体上接收了司法审查，已经产生约束力。如果对这种具体行政行为再进行司法质疑，有悖司法统一原则。当然，如果该生效行政判决明显不合法或者有相反证据足以推翻该具体行政行为，应当首先通过审判监督程序对这个行政判决予以纠正。应当说，这种做法体现了司法统一原则和职权法定原则的兼顾。

　　第二，在民事诉讼中，对于作为认定事实主要证据的具体行政行为尚未超过起诉期限的，人民法院应行使释明权告知其可提起行政诉讼。就房产登记案件，对于利害关系人来讲，其提起行政诉讼的起诉期限应该是知道权利被侵害之日起两年。如果当事人明确放弃提起行政诉讼的权利，可以形成笔录，在民事案件中将这个具体行政行为作为证据，从证据的三性方面进行审查认定。如果当事人提起行政诉讼，人民法院就应当裁定中止民事诉讼。

　　第三，对于正在行政诉讼过程中的，人们法院应当裁定中止民事诉讼。通过行政诉讼这一正当程序对被诉具体行政行为的合法性进行审查作出裁判之后，再恢复民事诉讼，依据行政诉讼对这一重要证据的审查结论，作出民事裁判。

　　第四，在民事诉讼中，对于未经行政审判进行实体审查的具体行政行为可全面审查。未经行政审判实体审查而生效的具体行政行为包括两种情况：一是行政相对人在法定起诉期限内未提起诉讼的具体行政行为；二是虽然对这个行政行为提起了行政诉讼，但是由于原告主体资格不适格或者是超出起诉期限被人民法院驳回起诉的具体行政行为。这两种情况，虽然经过了司法审查，但是这种司法审查只是程序上的，没有从实体上对被诉具体行政行为进行合法性审查，因此这种具体行政行为虽然已经发生法律效力，也不一定能成为民事裁判的定案依据。根据司法权优于行政权原则，上述两种情况的具体行政行为在民事诉讼中均可以作为证据使用，人民法院可以从合法性、真实性、相关性方面对该证据进行全面审查。

　　以上的一些认识，非常肤浅，请领导和各位法官批评指正。

　　李万海(东营中院民四庭法官)我发言的题目是“房地产纠纷案件审理过程中遇到的问题处理原则”。随着社会经济的不断发展，房地产市场逐步发展起来，伴随而来的房地产纠纷案件不断增加，国家为了规范房地产市场，出台了大量的法律、法规，对维护房地产市场秩序，促进经济发展起到了一定作用。由于房地产纠纷案件的多样化、复杂化，各地法院在处理房地产纠纷案件中，法官自由裁量的尺度亦不一。下面就审判实践中遇到的几类案件的处理原则发表自己的见解。不当之处，多多批评指正。

　　一、  商品房买卖合同纠纷案件中几类案件的处理

　　1. 在商品房买卖合同纠纷案件中，如果房地产公司在起诉前未取得商品房预售许可证，房屋买受人要求确认合同无效，请求返还购房款及利息、赔偿损失，并请求房地产开发公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的请求能否支持。对此类纠纷案件有两种意见：一种是确认合同无效，双倍返还购房款；一种是根据具体情况而定，房地产公司虽在起诉前未取得商品房预售许可证，但在法庭辩论终结前取得了涉案房产的总房产证或房产机关能够证明涉案房产能够办理房产证的，应当向当事人行使释明权，是否变更诉讼请求，如果当事人坚持其诉讼请求的，我认为应当驳回其诉讼请求。当事人可按违约之诉要求房地产公司赔偿其损失。因为当事人订立合同的目的是买房并办理房屋的产权手续，当事人认立合同的目的能够实现，这样处理有利于维护房地产市场交易的稳定性和交易安全。这类案件的处理，如果严格按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判令涉案商品房买卖合同无效，房地产开发公司双倍返还购房款，这样处理也不算错，但社会效果不好。如果当事人订立合同的目的能够实现，即涉案房屋能够办理房屋产权手续的话，当事人按违约之诉来主张权利较为妥当。

　　2. 在商品房买卖合同纠纷案件中，如果有证据证明房地产公司违约事实清楚，买受方要求解除合同、赔偿其因解除合同而另买商品房造成的房屋差价损失能否支持的问题。一种意见是如果有证据证明房地产公司违约事实清楚，应当解除合同，返还购房款并按银行贷款利率支付买受方的购房款的利息；另一种意见是有证据证明房地产公司违约事实清楚，应当解除合同，返还购房款并赔偿房屋差价损失。我认为，第二种意见较妥，这样判决了，实际是对房地产公司的一种惩罚。既使当事人上诉了，二审法院也容易处理，易于案件的调解。

　　3. 商品房买卖合同纠纷案件中，涉案房地产所占用的土地使用年限不一致，买受方以此为理由请求解除合同，返还购房款并赔偿损失能否支持的问题。一种意见是实际交付的房屋及所占用土地与合同订立的不一致，应当支持；另一种意见是涉案房地产所占用土地使用年限虽不一致，但相关的行政机关会对这一问题进行处理的，况且亦不能影响当事人订合同目的的实现，从社会效果的角度考虑，应当驳回其诉讼请求。这种情况下法官亦应当行使释明权，告知当事人是否变更诉讼请求。如果坚持，驳回其请求，可按违约之诉请求赔偿损失。

　　二、 因房地产被侵占、错误登记而引发的纠纷的处理

　　在现实生活中，由于发生侵占、错误登记等情况，涉案房产虽然登记在一个人名下，但他人对涉案房产也享有权利，当涉案房屋拆迁或出售时，为分割收益而发生的纠纷是比较常见的。经常遇到的问题是，一方当事人取得了涉案房产的产权证，其他当事人再主张权利时，对方以产权证进行对抗，认为是政府以行政行为对其权利给予了确认，如果要重新确权，先要通过行政诉讼撤销产权证书，否则就不得以民事诉讼直接主张确权诉讼。在审判实践中对此类纠纷也有争议，一种是认为要通过行政诉讼撤销产权证，再进行民事确权，因为产权确认是政府的行政行为；另一种是不必通过行政诉讼撤销产权证，在民事审判中审查实体权利，直接确权，然后依据判决向政府登记部门申请产权变更登记即可，因为产权登记仅是一种依当事人申请进行登记的登记行为，并非是行政许可，其基础是民事实体权利，属物权范畴，通过民事确权之诉完全可以解决。我认为第二种意见较妥。

　　最后建议，房产部门、土地管理部门加大对房地产公司的监督、制约，减少纠纷的发生。

　　侯丽萍(东营中院民一庭法官)近年来，随着我市经济的快速发展，房地产市场日益活跃，但也暴露出不少问题。下面我就在房屋租赁中承租人的优先购买权问题谈一下我的看法：

　　1. 关于房屋租赁许可证对租赁合同的影响问题。房屋租赁合同合法有效是承租人享有优先购买权的前提。因为优先购买权是基于房屋租赁合同而享有的一项法定权利。因此，没有合法有效的房屋租赁合同，也就谈不上法定优先购买权。

　　依据《合同法》以及《最高人民法院关于适用合同法有关司法解释》的规定，合同只要不违反法律的规定，是双方真实意思表示，就应当认定其效力。《城市房地产管理法》第五十三条的规定向有关部门登记备案，属于政府对房屋的一种管理行为。出租人没有办理房屋出租批准登记手续，不影响租赁合同效力。

　　2. 关于承租人优先购买权的处理问题。根据承租人优先购买权的性质，结合司法实践经验，出租人出卖租赁房屋，侵犯承租人优先购买权的，法院应判决其与第三人之间的买卖合同无效，以恢复出租人与承租人合法的房屋租赁关系，但不能判令出卖人直接按照与第三人约定的同等条件与承租人签订买卖合同。通过无效之诉，按照“买卖不破租赁”的原则，承租人的利益同样可以得到应有的保护。

　　3. 关于优先购买权“同等条件”的理解问题。优先购买权的立法目的在于，在不损害出租人利益的前提下，给承租人一个买受的机会，使其取得租赁房屋所有权，继续行使其对该房屋的占有和使用，取得更大的经济效益。因此，承租人行使优先购买权不得损害出租人的合法权益，应当在同等条件下与第三人公平竞价。对于此问题，学者有不同的主张。从条件是否相同，分为：

　　第一种观点是绝对同等说，认为优先购买权人购买的条件应与其他买受人条件绝对相同和完全一致。

　　第二种观点是相对同等说，认为优先购买权人购买的条件与其他买受人条件大致相同即为同等条件。

　　第三种观点认为，除了法律规定或者合同约定限制条件外，同等条件仅指价格同等。

　　第一种观点在适用上过于苛刻，不利于保护承租人的优先购买权；第二种观点过于宽泛，不易操作；第三种观点，抓住“条件”的关键要素，但忽略合同订立过程。如果只注重价格，承租人可以不顾出租人利益，任意拖延承诺时间，这对出租人不利，更对财产流转不利。

　　首先，应该确定哪些“条件”应该相同。我认为，所谓的同等条件主要指价格的同一，即购房价款的数额相等。出租人出卖房屋的目的是获得一定价款，一定数额价款是承租人获得房屋所有权的对价，故购房价款是否相等是决定承租人与其他购房人是否具有同等条件的决定性因素。如果出租人基于某种特殊的原因给予了其他买受人一种较为优惠的价格，而此优惠的价格能以金钱计算时，应当折合成金钱加入到房屋的出卖价格中，如果不能以金钱计算，应当以市场价格来确定房屋的价格。

　　当然并不仅仅考虑相同价款，还要考虑价款的支付方式和期限等因素。在考察同等条件时，价款和付款方式相对来说具有一定的特殊性。如果出租人允许第三人分期付款，而承租人除非为出租人提供了充分而适当的担保，否则不能请求分期付款。如果第三人允诺一次性付款，承租人便不能主张分期付款。

　　其次，是承诺时间的先后。出租人同时或者大体一致的时间向承租人和其他人发出出卖房屋要约并限定期限，承租人应当在此期限内承诺，否则视为放弃优先购买权。如果要约要求的承诺期限不一致，承租人的承诺期限不早于其他人。如果要约没有约定承诺期限，承租人在合理的期限内未承诺，亦视为放弃优先购买权。

　　4. 关于出租人告知义务范围的问题。出租人在出卖房屋前对承租人是通知出售房屋的具体条件，还是仅告知出售意图?《合同法》和《若干意见》中均规定了出租人的通知义务，但对通知的具体内容未规定。在审判实践中，应该立足于承租人优先购买权性质的考察，认为承租人表示优先购买的意思实际就是承租人对出卖人要约的承诺，所以，出卖人出卖房屋前的通知必须要具有要约特性。根据《合同法》第十四条的规定，要约中要具有具体确定的内容，特别是出卖条件，这样才能确定优先购买权人在该具体出卖条件下是否愿意购买。

　　5. 租赁部分楼房是否可以享有优先购买权的问题。我认为，租赁部分楼房的承租户对整个楼房并无优先购买权。现代社会中，多层、高层建筑的出现，使得房屋的所有权关系复杂化，即呈现出围绕建筑物形成专有权、共有权的多层次的物权组合关系。而传统民法中，承租人的优先购买权规则，主要是针对其所承租的、只存在单独所有权的建筑物而设计的。这一规则对现代多层、高层建筑而言，有必要作新的解释，应将承租人的利益限制在其应当享有的权益范围之内。具体而言，分散的承租户只能对其所承租的某个能形成专有权的区域主张优先购买权。即承租人只有当其所承租的部位系该楼房的某个专有区域，而且当该专有区域单独出卖时，方能针对该专有区域主张优先购买权，而不能对整幢楼房主张优先购买权。否则，已超出其所能享有的利益范围。

　　6. 关于共有人优先购买权与承租人优先购买权的冲突问题。这两种权利冲突的前提是，均面临同等条件下的购买竞争。如果不在同一条件下则不发生权利冲突问题。

　　共有人的优先购买权源于共有，即源于物权，承租人的优先购买权源于合同，即源于债权，根据物权优先原则，共有人优先购买权优于承租人优先购买权。并且解决权利冲突，不仅仅是逻辑上的问题，更大程度上是价值判断、利益衡量问题。房屋的共有关系，一般基于其他更为特殊、紧密的关系，如亲属或继承而产生，因此，就价值衡量而言，应得到更为优先的保护。

　　以上是我一些不成熟的看法，请大家予以指正。

　　薄一才(河口区法院民三庭庭长)我对承租人优先权的问题发表一下粗浅的看法。

　　一、 房屋承租人的优先购买权的问题

　　首先，同等条件是承租人行使优先购买权的实质条件，法律规定同等条件是为了保证出卖人的利益不致因优先购买权的行使而受到损害，从而使出卖物能以合理的价格成交。作为一种市场交易行为，在房屋买卖中，价格因素始终占据着极其关键的地位。因此，同等条件首先应当是价款条件的等同，也就是说，承租人支付的价款应当与第三人支付的价款等同。其次应当考虑的是支付方式，因为支付方式的不同对出卖人合同权利的实现具有重大影响。如第三人允诺一次性付清，承租人不得要求分期支付，但如果出卖人同意第三人分期或者延期付款，则除非承租人为出卖人提供了充分而适当的担保，否则也不得请求分期或延期付款。这是因为，出卖人允许第三人分期或延期付款是基于其个人的信用和支付能力，而每个人的信用和支付能力都是不同的，这自然也就构成了其中的条件之一，承租人行使优先购买权的，应当满足这一条件。当然，当承租人提供的条件优于第三人提供的条件时，则不能机械地理解同等条件而拒绝承租人的优先购买权。

　　审判实践中常常碰到的另一个问题是，出租人与第三人基于亲属关系或其他特殊关系，以低于市价出卖房屋，而离开此种关系，出租人则不愿出售。这种亲属关系或其他特殊亲密关系是否属于同等条件的范围，承租人能否要求行使优先购买权。对此问题，我们认为，出租人基于亲属关系或其他特殊亲密关系而转让房屋的，在性质上具有浓厚的人身色彩，其转让对象也具有特殊性，不同于一般的市场交易行为——对象为不特定的第三人，因此与纯粹的买卖关系有所不同。另外，这种亲属关系或其他特殊亲密关系也非金钱所能衡量，承租人也不得要求以价金代替，此时，承租人不得主张行使优先购买权。

　　还有就是部分出租、整体转让情况下的优先购买权问题。在房屋租赁关系中，尤其是商业用房的租赁关系中，常常发生出租人将一幢房屋出租给数人，每个承租人只承租其中的部分楼层或者部分房屋的现象。这种情况下，当出租人将整幢房屋整体出售时，仅承租部分房屋的承租人能否对整幢房屋享有优先购买权。一种观点认为，《合同法》等法律法规在规定承租人的优先购买权时，并没有对租赁房屋的用途以及房屋大小等内容加以限制，局部承租人亦是承租人，亦应享有优先购买权。按承租房屋的比例决定承租人是否享有优先购买权显然不公平。而且，如果认为承租部分房屋的承租人不享有对优先购买权，将导致大量的商业用房的承租人都得不到优先购买权的保护。其结果，无异于剥夺了被捆绑出售的部分房屋单元乃至全部房屋上所存在的各个承租人的优先购买权，并由此使得现行法关于承租人优先购买权的强制性规定在商业用房租赁关系中形同虚设。另一种观点认为，承租部分房屋的承租人不享有整幢房屋的优先购买权。司法解释中虽没有对此明文予以规定，虽然部分承租人也是承租人，但按通常的理解，“出租房屋”只能是承租人承租的房屋，承租人对此在同等条件下享有优先购买权，对未承租的房屋不享有优先购买权。

　　我们认为，对此问题的处理既要考虑到对出租人的房屋所有权和处分权的尊重，也要考虑到对承租人优先购买权的保护。上述第一种意见对承租人的优先购买权保护较多，而对出租人的利益欠考虑，如此限制出租人的权利可能会损害其权益。如某些情况下，整体转让会更容易一些，价格上也可能比单独出售的简单相加高，如果因部分承租人行使优先购买权而导致房屋无法转让，可能会给出租人造成较大的经济损失。而如果一概不允许部分承租人行使优先购买权，在某些情况下则会有失公平。我们认为，在部分承租、整体转让的情况下，承租人是否享有优先购买权要区分不同情况予以区别对待：

　　1. 如果出租人出售的租赁房屋在物理上可以划分为数个独立的房屋单元，在法律上可以将这些房屋单元分别管理和登记，出租人也没有必要将房屋作为整体转让，分开出售不会对出租人的利益造成重大影响的，应当允许承租人对其承租部分行使优先购买权，出租人不得借口整体转让而拒绝承租人的优先购买权。

　　2. 在房屋不可分割或虽可分割但分开出售会对出租人造成重大影响的，一般不应允许承租人对其承租部分行使优先购买权。此时承租人能否对整幢房屋享有优先购买？我们认为，这种情况可根据《中华人民共和国民法通则》第四条中的公平原则及《民法理论》中的类推适用方法对部分承租人优先购买权的效力进行限制，即并非每个单位承租人均享有整幢房屋的优先购买权，至少承租了整幢房屋50%以上(不包括50%)面积的承租人，才可享有优先购买权。此时，承租了超过50%面积的承租人虽然亦是部分承租人，但事实上他已与全部承租人相近。根据“相近的事物应当同样处理”的类推适用原理，可赋予其优先购买权及于出售的整幢房屋。

　　二、 转租的若干法律问题

　　所谓转租，是指承租人不退出租赁合同关系，而将租赁物出租给他人使用、收益。

　　(一) 转租合同的效力

　　我国采用限制主义立法模式，在限制主义的模式下，经出租人同意后，承租人将租赁物转租他人的，转租合同有效当无异议。而如果承租人未经出租人同意，将租赁物转租第三人，其与第三人之间的租赁合同的效力究竟为何，法律却没有明确规定，学理上也有不同见解。一种意见认为，未经出租人同意，将租赁物转租他人的行为是一种无权处分行为，如果出租人事后不追认转租合同的效力，该转租合同就是无效的。另一种意见认为，未经出租人同意将租赁物转租他人的行为并非是无权处分行为，而是承租人依法使用、收益租赁物的行为，因此，出租人是否同意不影响转租合同的效力。我赞同第二种意见。

　　1. 未经出租人同意的转租行为是否为无权处分行为。对于这个问题，首先要弄清处分的含义。“处分”包括事实上的处分和法律上的处分，事实上的处分是指原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为，法律上的处分是指使物体的权利状态发生变化。按第一种意见，转租被认为是法律上的处分。但仔细分析租赁这一法律行为的性质可以发现，租赁只是将租赁物的占有、使用、收益的权利交由承租人享有，对出租人的所有权产生一定的限制，但并没有使其权利状态发生变化，转租的情况下，也只是租赁物的占有、使用、收益的进一步转移，对出租人的所有权并不产生任何影响，因此，转租并不是对租赁物的处分。王泽鉴先生认为，租赁合同属于债权行为(又称负担行为)，其与处分行为是两个不同的概念，不以负担义务者对标的物有处分权为必要。只要当事人具有行为能力、意思表示真实、标的确定、可能、适法及正当，租赁合同即可生效。出租人是否同意所影响的是其与承租人之间的权利义务关系，与转租合同的效力无关。

　　2. 《合同法》规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。从该条规定看，并没有无效的立法意旨，而是授予出租人选择权，其可以不行使解除权而不收回房屋，也可以解除与承租人之间的租赁合同，同时行使物权请求权要求收回房屋。

　　(二) 转租的法律后果

　　无论是经过出租人同意还是未经出租人同意的转租，都将产生三方当事人：出租人、承租人、次承租人。租赁关系也只存在于出租人与承租人之间以及承租人与次承租人之间，一般认为出租人与次承租人之间并无合同关系，根据合同相对性的原则，出租人不得要求次承租人履行租金支付义务，有关违约损害赔偿也仅得向承租人主张。一般情况下，经过出租人同意的转租的法律后果比较简单，处理起来也相对容易，而在未经同意转租的情形下，则容易产生争议，法律关系相对比较复杂，实践中对这类纠纷也较难处理。

　　1. 出租人行使解除权对转租合同的影响。未经出租人同意的转租，尽管转租合同的效力不受影响，但是该转租行为毕竟是违背出租人的意志，违反法律规定的行为，因此，法律也赋予出租人在这种情况下解除合同的权利。《合同法》第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意将租赁物转租的，出租人可以解除合同。根据该条规定，未经出租人同意转租的，出租人可以解除其与承租人之间的租赁合同，也可以不解除。出租人不解除的，转租关系仍然存续，不会受到影响，而如果行使解除权，一方面其可以依据物权请求权要求返还租赁物，另一方面由于合同的解除，承租人丧失租赁权，转租合同也就因其赖以存在的基础不复存在而不得不终止。此时，对于次承租人而言，由于其与出租人之间并无直接的租赁关系，自然不得请求出租人承担违约责任。而对与其存在租赁关系的承租人能否请求损害赔偿，则要看其是否为善意。如果次承租人为善意，即在其与承租人订立合同之时不知道也不应当知道承租人未经出租人同意转租，为保护善意第三人的利益，应由承租人承担相应的赔偿责任；如果次承租人为恶意，在其与承租人订立合同之时知道或应当知道承租人未取得出租人的同意，那么这种风险在其订立合同时是可以预见的，此时自无要求承租人承担赔偿责任之理。

　　2. 承租人自行转租，是否构成侵权行为。许多法院在审理此类案件时都认为，承租人在未征得出租人同意的情况下，将他人之物擅自转租，侵犯了出租人的所有权，从而将这些案件作为侵权案件处理。王泽鉴先生也认为，当出租人为租赁物的所有权人时，承租人的转租构成对出租人所有权的侵权行为。我们认为，这种观点并不完全正确。当出租人为租赁物的所有权人时，其将租赁物出租是以收取租金为对价而将租赁物交予他人占有、使用、收益，而转租是承租人将其依据与出租人的合同所取得的占有、使用、收益权转由次承租人行使，自己收取租金的行为，两者在性质上是一样的，转租合同中的权利义务内容并不突破租赁合同约定的范围，因此，认为转租侵害了出租人的所有权，依据略显不足。当然，如果在转租过程中，因次承租人或其他人的行为造成租赁物损坏的，应当构成对出租人所有权的侵害，应承担相应的侵权责任。

　　3. 承租人向次承租人收取租金是否构成不当得利。这一点在理念上颇有争议。有学者认为，因承租人无权通过转租而获取利益，因而对于承租人获得的在扣除租金后剩下的部分，可作为不当得利向出租人返还。也有学者认为不构成不当得利。我们认为，所谓不当得利，是指没有法律或合同依据而使他人受损，自己获益的行为。在转租中，承租人向次承租人收取租金是否使出租人利益受损呢？答案是否定的。因为既然出租人与承租人之间存在合法的租赁关系，出租人也已以租金为对价将租赁物交予他人占有、使用、收益，其收益已经确定而不能再对租赁物进行使用、收益，而至于承租人向次承租人收取的租金，只是其使用、收益的变相形式而言，无论其收取多少，出租人的租金并不因此而受到伤害，因此，不能因为承租人因转租而获益就认为损害了出租人利益。至于对次承租人而言，承租人向其收取租金是合同依据，自然不存在使其受损的情形。因此，承租人收取租金并非没有法律依据，同时又不损害他人利益，与不当得利的构成相去甚远。

　　4. 出租人能否不解除合同而直接要求次承租人返还租赁物。我们认为，在出租人未解除租赁合同时，次承租人是依据其与承租人之间的有效合同对租凭物进行占有、使用、收益的，是有合法依据的，因此，尽管转租是承租人的擅自行为，但出租人也不得以所有权为依据要求次承租人返还租赁物。

　　扈亭河(垦利县法院民三庭副庭长)我发言的题目是“‘一房二卖’纠纷的法律适用”。房屋买卖合同关系成立后，房屋出卖人应当全面、正确地履行合同，是合同效力的最重要表现，也是出卖人最主要的义务。但现实生活中，出现了出卖人先后与两个人签订房屋买卖合同，将其所拥有的房产卖给两个人的现象，也即“一房二卖”。在一房二卖情况下，由于标的物的特定性，一般而言，不可能出现出卖人同时履行两个合同的情况。出卖人在履行了一个合同后，对另一合同的履行必然产生违约问题，由此产生纠纷。

　　一、 “一房二卖”合同的效力问题分析

　　1. 在一房二卖中，出卖人先后与两个人订立合同，对后买受人履行了合同义务，办理了房产过户登记手续的情形。

　　“一房二卖”中，这种情形最为普遍。在该情形下，两个房屋买卖合同均有效。但因成立在后的合同已经履行完毕，该合同中的买受人已实际取得房屋所有权。此时，前后两个买受人享有的请求权性质是不同的：因房屋的过户登记预示着物权已经变更，再要求出卖人履行合同已不可能，这时我们应按物权公示及对抗性原理，确认已办理过户登记手续的合同的效力，后买受人因其债权已得到满足，已经是该房屋的所有权人，故其享有的是基于对该房屋所有权上产生的物权请求权。

　　先买受人享有的是基于房屋买卖合同产生的债权请求权，该债权请求权系一种对出卖人的请求给付，尤其是受领其给付的权利，对买卖标的物本身无直接支配及排他的效力。即使其已占有买卖标的物，因该房屋所有权已经经过登记移转于后买受人，故其对该房屋的占有即失去法律上的基础，构成无权占有，应负返还房屋的义务。依据《合同法》第一百一十条第(一)项的规定，出卖人对买受人不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，在法律上或者事实上不能履行情况下，买受人不得要求履行。出卖人违反此种义务，即应承担相应的法律后果。也就是说，合同的标的物已经归他人所有，实际履行已不能，在该种情形下，没有强制实际履行问题。此时，合同上的债务转化为损害赔偿的债务。出卖人依《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，对债权得不到满足的买受人承担赔偿损失的责任。

　　2. 在一房二卖中，出卖人将房屋售予前买受人并办理了产权过户登记之后，又与后买受人成立就同一房屋为标的物的买卖合同。

　　在一房二卖中，这种情形也很普遍。此时，由于房屋产权已经过户，已经产生了物权变动的效力，出卖人已非房屋所有权人，出卖人系出卖他人之物。《合同法》第一百三十二条第一款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”不属于出卖人所有且出卖人无处分权的物，不构成买卖合同的标的物。换言之，《合同法》不承认出卖他人之物的合同的效力。违反《合同法》第一百三十二条第一款的规定，即属于无权处分行为。

　　关于无权处分制度，《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”现实中，已取得产权的买受人进行追认的很少，法院此时应当确认出卖人与买受人之间的商品房买卖合同无效。

　　3. 在一房二卖中，二次买卖均未完成过户登记的处理。

　　在一房二卖中，二次买卖均未办理过户登记的情形下，房屋所有权仍为出卖人享有，而二次买卖的买受人均未取得房屋的所有权。原则上讲，买受人只能通过债权保护方法保护自己的权益。然而，基于先后买卖合同而生的此二重债权，系处于平等地位，并无位序关系，其效力不因先后而异，故前买受人及后买受人均得随时向出卖人请求履行债务。也就是说，一合同的债权人并不能排斥另一合同的债权请求。在这种情形下，出卖人是否能以所有人的地位对将要履行的合同有选择权呢？

　　(1) 出卖人已将产权证书移转占有于买受人或有关单位的。主要指以下几种情形：产权证书交由买受人保管的；产权证书交由中介公司就特定合同委托其办理产权过户手续的；已经在登记机关办理产权过户手续的。

　　在这几种情形下，可据此认为出卖人已经选择了其欲履行的合同，该合同的履行就此优先于另一合同。

　　(2) 二次买卖行为均不存在登记的意思表示情形下，应当审查双方约定的履行合同时间的先后来确定。

　　就两个合同的履行而言，应以约定的履行期届至日的先后，应确认履行期先届至的合同的买受人具有优先请求履行合同的权利；一合同约定了履行期限，另一合同没有约定履行期限，应认为没有约定履行期限的合同的买受人得随时请求履行合同，可确认没有约定履行期限的合同的买受人行使登记申请权的优先权；均没有约定履行期限的，原则上保护订立在先的合同的效力。没有得到履行的合同，买受人可以此合同起诉卖房人，要求其承担缔约过失责任。

　　4. 在一房二卖中，后买受人明知出卖人已与前买受人订立房屋买卖合同，仍与出卖人就该房屋订立买卖合同的处理。

　　值得讨论的是，后买受人明知出卖人已与前买受人就特定房屋订立买卖合同，但仍与出卖人就该房屋订立买卖合同的情况，属于《合同法》第五十二条第二项规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效情形，此时应确认合同无效。

　　综上所述，在一房二卖合同中，除去出卖人不具有处分权的情形和出卖人与买受人存在恶意串通两种情形外，其余合同均应有效。

　　二、 “一房二卖”中买房人的法律保护

　　1. 房地产开发企业违约的处理及法律适用

　　如果一份合同履行而导致另一份合同不能履行的情况下，可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定予以处理。商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。后买者的惩罚性赔偿请求权则体现在第九条的规定，卖方“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”、“导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。刚才我们谈及的前后两个合同都有效是在双方没有恶意串通的情况下。

　　2. 恶意串通的情况下先买者的无效请求权

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”这个司法解释将双方恶意串通作为合同无效的一个事由体现了与《合同法》的相互衔接，我国《合同法》第五十三条第(二)项规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”是“合同无效”的法定事由之一。

　　3. 惩罚性赔偿请求权中要求的赔偿损失计算问题

　　按照《合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可见，守约方的可得利益损失应当得到赔偿。

　　通过以上可以看出，房地产开发企业违约应当依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行处理。

　　张立忠(东营区法院民四庭法官)我对商品房买卖中房屋面积误差的处理谈一下自己的认识。随着商品房买卖市场的不断发展，有关商品房买卖纠纷的案件不断增加，而且出现了一些新类型案件。其中，有关商品房买卖中实际交付的房屋登记面积与合同中约定的房屋面积不相符而引起的纠纷不断增多。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十四条对商品房买卖中房屋面积误差的处理作出原则性的规定。虽然《解释》对房屋面积误差的处理作了规定，但商品房买卖纠纷中面积误差的认定和法律责任的承担在审判实践中仍难以把握，有些问题仍值得研究。

　　在审判实践中，商品房买卖合同约定的面积与产权登记的面积经常不一致。造成面积差异的原因主要有以下几种类型：一是在买卖双方签订房屋买卖合同后，因商品房开发项目的设计变更造成的房屋面积误差；二是因产权登记时露台、楼顶平台、阁楼2.2 m以下部分、未封闭阳台外围水平投影面积的一半等不计算为房屋建筑面积，造成的房屋面积误差；三是因买卖双方在签订商品房买卖合同时对房屋面积概念的理解不同或者在合同条款中对房屋面积的约定不明确而造成的房屋面积误差。

　　关于以上三种商品房面积误差案件的认定处理，下面分别阐述如下：

　　(1)  因商品房开发项目的设计变更造成的房屋面积误差的认定处理。按照房地产面积的测量体制，商品房的实测面积是已竣工的房屋在产权登记时，房产管理部门审核确认的出卖人委托有资质的测绘单位所做的房屋测量面积。出卖人委托测绘单位测量的面积未经房产管理部门审核确认，则不能作为商品房的实测面积。因此，房产管理部门审核面积与合同约定面积是否存在差异，是认定设计变更是否造成房屋面积误差及误差数量的依据。如果是因为开发商对商品房设计进行变更造成了实际交付的房屋面积与合同约定的房屋面积存在差异，应当依据最高人民法院《解释》第十四条的有关规定处理，即“合同有约定的，按照约定处理。合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：(一) 面积误差比绝对值在3％以内，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；(二) 面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持”。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积在3％以内部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。根据该条的规定，法院应先审查是否有约定，有约定从约定。买卖双方可以在合同中约定，房屋实测建筑面积与合同约定建筑面积的误差不超过一定幅度，如果在此幅度内，买方按房屋单价据实结算；房屋建筑面积误差超过约定的幅度时，自卖方向买方出示经房产管理部门审核的测绘部门实测面积数据起一定期间内，买方可以选择解除房屋买卖合同，要求卖方退还房款、利息或违约金等，也可以选择按房屋单价据实结算。其次，在没有约定的情况下，按《解释》第十四条第(一)、(二)项的规定处理。

　　(2) 因产权登记时露台、楼顶平台、阁楼2.2 m以下部分、未封闭阳台外围水平投影面积的一半等不计算为房屋建筑面积，造成的房屋面积误差的认定处理。根据建设部1995年制定的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》、2000年国家质量技术监督局发布的《房产测量规范》、2002年制定的《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》的规定，在进行房屋产权登记时房屋的建筑面积不计入露台面积、楼顶平台面积、阁楼2.2 m以下部分面积、未封闭阳台外围水平投影面积的一半面积。因房屋的这些部分具有一定的使用功能，买卖双方在签订商品房买卖合同时，将其面积计入房屋面积，从而产生了面积误差。在房屋交付后，买方以商品房建筑面积不含该面积为由，要求卖方退还房款。这类面积误差不能认定为实测面积与合同约定面积不符，不适用最高法院《解释》第十四条的规定，应依据双方当事人的约定来处理这类面积误差的纠纷。房产管理部门在进行产权登记时，虽然对露台、楼顶平台、阁楼2.2 m以下部分、未封闭阳台外围水平投影面积的一半等不计算为房屋建筑面积，因其具有一定的使用价值和使用功能，而双方当事人又对此作了明确的约定。根据意思自治和有偿使用原则，双方已约定作为房屋买卖合同的标的物，由买方支付约定的价款是公平合理的，也符合诚实信用原则。出卖人按“套”、“单元”计价一并出售的，同样应予以保护，买方要求退还双方约定作为买卖标的，而房屋产权登记机关不予登记面积的房款，不应予以支持。

　　(3) 因买卖双方在签订商品房买卖合同时对房屋面积概念的理解不同或者在合同条款中对房屋面积的约定不明确而产生纠纷的认定处理。造成当事人对房屋买卖合同中关于房屋面积条款理解不同的原因是多方面的。首先，按照现行规范性文件的规定，关于房屋建筑面积的规定存在差异。建设部2002年下发的《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》规定，计算建筑面积的房屋，层高均应在2.20 m以上；房屋屋顶为斜面结构(坡屋顶)的，层高2.20 m以上的部位计算建筑面积；房屋套内具有使用功能但层高低于2.20 m的部分，在房屋权属登记中应明确其相应权利的归属。该规定是在产权登记时，产权登记部门采用的房屋建筑面积登记规则。建设部在2005年7月颁布实施的《建筑工程建筑面积计算规范》规定，利用坡屋顶内空间时净高超过2.1 m的部位应计算全面积；净高在1.2~2.1 m的部位应计算1/2面积；净高不足1.2 m的部位不应计算面积。当然其规定是为了满足工程造价计价工作的需要而作出的。法律规定的差异性，极有可能导致房屋买卖双方在签订合同时对房屋面积理解的分歧，从而产生纠纷。其次，房屋买卖当事人在签订合同时，表达房屋面积的语言不规范、不统一造成意思表示不明确。有的用面积、正房面积、房屋面积、外围面积等。在这种情况下，产权登记机关登记的房屋面积往往和当事人内心表示的房屋面积存在差异。这类纠纷产生的原因是产权登记机关对登记的房屋面积的测量和登记范围与当事人对房屋面积约定的范围不同造成的，应以当事人约定的房屋面积为准。针对这类案件的处理，需要探究商品房买卖合同中双方当事人一致的真实意思表示，其所指向的到底是哪个面积，是房屋的使用面积还是房屋登记的建筑面积，这是解决双方争议需要研究的关键。应通过对房屋买卖合同各条款的真实含义进行全面解释，来确定双方对房屋面积的一个真实的一致性的理解和意思表示，从而根据意思自治原则，公平原则作出处理。

　　王清丽(东营区法院民四庭法官)我发言的题目是“建立土地资源合理利用的法律价值观”。由于人类对于土地的巨大依赖性，大陆法系各国都将不动产物权视为物权制度的基础。但是过度强调对不动产的所有而带来的消极影响又使人们对不动产的利用表示了超乎寻常的关注，这就是所谓物权制度从以所有为中心向以利用为中心发展的潮流。为适应这一发展趋势，传统的民法理论所面临的挑战是非常严峻的，人们意识到土地是一种宝贵的自然资源，并寄希望于通过国家干预来实现对不动产的科学利用。

　　随着土地立法由所有向利用的转变，用益物权和土地租赁权备受人们关注，成为各国土地立法的核心，可称之为土地利用权。对于不动产的利用，民法作为私法的调整作用主要表现为对土地上各种利益的分配。在我国，土地上多种利益并存已经是不争的事实，起码可分为所有者的利益和使用者的利益两类。每一类又有许多不同的利益主体，利益的不同反映了人们对土地的要求不同，这些不同的要求是无限的，而土地满足这些要求的机会是有限的，这就必然产生利益的冲突。解决这些冲突的主要手段就是对各种不同的利益进行合理地分配。

　　土地是自然资源的载体，利用自然资源的过程也是利用土地的过程，对土地的利用必然会影响到其他自然资源，也会使生态系统发生变化。因此，在物权法中确立一种环境意识是非常必要的，那就是以最小的浪费来完成对土地资源最充分、合理的利用。土地面积的有限性、位置的固定性和质量的差异性决定了利用自然资源的难度。根据各国经验，合理利用自然资源是建立在严格执行科学规划的基础之上，所以物权法作为强行法的重要特征之一就是应该将土地利用严格控制在遵守土地规划的范围之内。我以为，国家干预在不动产物权法中的主要表现是“禁止权利滥用”原则的强化。

　　如何确定构成权利滥用的标准，是一个非常复杂的问题。我以为在不动产物权制度中，应该将违反土地规划作为构成滥用权利的标准之一。土地规划是各级政府根据土地需要的数量、种类、质量以及不同的自然状况和经济条件综合配置各种用地的总体方案。执行土地规划是科学利用土地的前提。确定和变更土地用途的权利属于政府，而不属于土地的实际利用者。除违反土地规划之外，土地闲置也是确定构成权利滥用的依据。土地闲置是对资源的巨大浪费，根据我国《城市房地产管理法》第二十五条规定，超过出让合同约定的日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满二年未动开发的，可以无偿收回土地使用权。根据该法第三十八条的规定，未形成用地条件也是土地闲置的表现，这种土地使用权不得转让。另外，根据我国《土地管理法》第五十一条的规定，因挖沙、取土、采矿等行为为破坏耕地的种植条件或因开发土地造成沙化、盐渍化、水土流失的，也构成权利滥用。权利滥用违反的是社会公共利益，根据我国《民法通则》第五十八条第五项的规定，违反公共利益的行为是无效的民事行为。

　　人类的一切活动都是在土地上进行的，这足以说明不动产物权法的重要地位。正是基于对此重要性的考虑，为确保对土地资源的合理利用必须适当限制土地权利人的利用行为，以实现对土地资源的永续利用。

　　崔光荣(广饶县法院民三庭法官)下面我对关于“小产权房”的问题谈以下看法。“小产权房”的出现，其基础在于我国二元的土地所有权制度。在财产所有权中，可能最复杂、产权最不明晰的就是集体所有权。而小产权房的出现，是与集体所有制下的集体土地所有权直接相关的。

　　对于城镇户口的居民在农村集体土地上建造或购买的“小产权房”，现行是一律封禁的做法，即不准其向城镇户口的居民转让，城镇户口的居民新购买“小产权房”不能办理土地使用权证和房产权证。1986年6月制定的《土地管理法》第四十一条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”1988年12月29日全国人大常委会第一次修订《土地管理法》时对这一规定予以了保留。自1987年元旦实施《土地管理法》至1998年8月29日全国人大常委会第二次修订《土地管理法》时删去关于许可城镇户口的居民在农村集体土地上建房(修订本自1999年元旦起施行)的这十余年间，《土地管理法》依然许可城镇户口的居民在农村集体土地上建房，实际上也许可城镇户口的居民购买“小产权房”。经全国人大常委会第二次修订后的《土地管理法》(1999年元旦起施行)，删去了原《土地管理法》中第四十一条关于城镇非农业户口的居民在集体土地上建房的许可性规定，增加了第四十三条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的新规定，还新增加了第六十三条，即规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。由此可见，法律不支持、不允许城镇户口的居民建造和购买“小产权房”，起始于1999年元旦。

　　1999年5月6日制定的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发［1999］39号文件)第二条中明确规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2007年12月制定的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发［2007］71号文件)第二条中又重申“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”。

　　对于1999年元旦之前依法、按政策规定审批建造或购置的“小产权房”也予以封禁——不许其向城镇户口的居民转让，对其民间的转让不予以办理房产权证、土地使用权证的过户变更的做法，是不合理的，也违反了《立法法》中设立的“法不溯及既往”原则。

　　让既往合法建造或购置的“小产权房”房主按其住房占地面积(或分摊到的占地面积)缴付若干项税、费后，由国土、住房行政主管部门发给国有住宅用途出让土地的土地使用权证、国有出让土地上的房屋所有权证，变更后允许其面向全社会流转。

　　 陈建梅(利津县法院民三庭庭长)大家好。很高兴能够参加这次关于房地产买卖方面的法官论坛。我认为论坛应体现出“论”的本色，如果一味地将各自准备好的稿子进行宣读，将失去论坛的意义，达不到预期的目的。各位都是资深法官，我们应将自己在审判实践中遇到的疑难问题拿到法官论坛上来讨论、沟通、学习，以期在以后的审判实践中统一执法尺度，帮助各位法官解决遇到的疑难问题，这才是法官论坛的目的所在。

　　下面我通过一个案子，提出存在争议的问题，希望各位赐教。

　　原告陈某诉某置业有限公司房屋买卖合同纠纷案。原、被告于2005年1月份签订《商品房预售协议》，该协议约定：原告付清首付款后，提供银行按揭贷款所需材料，被告帮助其办理相关的银行按揭贷款，若办不下贷款，原告于2006年8月1日前以现金方式付清剩余全部房款后，被告才能把房屋交付原告使用。原告于2005年1月13日交首付款80 000元。2006年8月1日前原告没有按协议约定交清剩余购房款。因为银行的原因，被告没有为原告办理成按揭贷款。2007年3月7日，被告将该房屋出卖给第三人。原告于2007年4月份提起诉讼，要求解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

　　问题是，原告违约在先(没有及时缴纳购房款)，被告违约在后(将原告所购房屋卖给第三人)，被告的违约是否构成恶意违约？是否适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项规定的“双倍赔偿”？

　　对于该案是否适用第八条的“双倍赔偿”有三种意见：

　　第一，构成恶意违约，应使用第八条的“双倍赔偿”。理由如下：原告没有按期付款构成违约，被告应按照《合同法》第一百零七条的规定要求原告承担违约责任，或者按照《合同法》第九十四条的有关规定与原告解除合同。同时《解释》第十五条对商品房买卖合同解除权的行使和期限作出了具体规定，但被告没有按照以上法律规定依法行使解除权，在与原告的买卖合同没有解除的情况下另行卖给第三人，符合第八条的构成要件，构成恶意违约，且《解释》并没有明确规定买受人先违约就不使用该条款，综上，应使用第八条“双倍赔偿”的有关规定。

　　第二，基本同意第一种意见，但认为原告违约在先亦应承担相应的违约责任，故在使用第八条相关规定的基础上适当减轻被告的赔偿责任，应根据案情确定一个具体的数额。

　　第三，不应该使用第八条的双倍赔偿，否则显失公平。理由如下：“双倍赔偿”又称“惩罚性赔偿”、“报复性赔偿”，是指赔偿数额超出实际损失的赔偿。只有在出卖人恶意违约或存在欺诈行为的情况下才使用，但本案中，原告违约在先，且属于根本性违约，导致被告不能实现合同目的，被告只是没有按照法定程序行使解除权，但原告违约在先的情况下，被告主观恶意不大，故不应使用第八条的双频赔偿。但应返还原告首付款并赔偿相应的利息损失。

　　于秋华原告违约在先，且属于根本性违约，导致被告不能实现合同目的，原告违约在先的情况下，被告主观恶意不大，故不应适用第八条的双倍赔偿。但应返还原告首付款并赔偿相应的利息损失。

　　呼振泉我也同意第三种意见。

　　许孝坤(利津县法院民三庭法官)我发言的题目是“商品房预售案件成因及探析”。随着市场经济的发展和改革开放的深入，我国房地产市场日趋活跃，发展很快，预售商品房的交易方式应运而生。一方面它使预购人避免了一次性支出巨额购房款；另一方面预购人的预付款项为房地产开发公司提供了工程建设款，用以解决经营能力的不足。预售商品房对于搞活房地产市场，加大房地产规模投入，起着积极的作用。但事情都是两面的，这种售房的方式也不可避免地出现了一定的问题。本文预对商品房预售合同、预售商品房的再转让、有关商品房按揭等引起的商品房预售案件进行分析研究，并对解决该类案件谈一些简单的看法。

　　我作为一名基层法院的法官在审判实践中发现，近年来法院受理的商品房预售案件的数量逐年增加，审理的难度也逐年加大，所以对有关商品房预售的案件要引起我们足够的重视。我想着重讨论一下该类案件的成因，对其进行探究并提出一些解决办法。

　　商品房预售是指房地产开发公司即预售方将正在建造的尚未建成的商品房卖给预购方，预购方支付部分房款或定金的行为。预售商品房有以下几个特征：第一，预售的标的物是尚未建成的房屋。第二，依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋使用权，亦称期待权。第三，预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人。第四，从合同成立到标的物交付需要较长的周期。

　　我认为有关商品房预售案件主要有以下几类：

　　一、 商品房预售合同不符合法律的规定

　　 《中华人民共和国城市房地产管理法》对预售商品房的条件作了明确的规定，商品房预售必须具备以下几个条件：首先，需持有建设工程规划许可证；其次，已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；再次，按提供预售商品房计算，投入开发资金达到工程建设投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期，这一条是预售的经济要件；最后，向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，只有取得商品房预售许可证，商品房开发经营企业才能与承购人签订商品房预售合同。

　　 以上的几个条件缺少一个，就会导致预售方所提供的预售房存在瑕疵，买卖双方就有可能会发生纠纷。在审判实践中，发现主要存在以下几种问题：第一，一些开发商未取得国有土地使用权证和建设工程规划许可证即预售商品房。第二，有些开发商虽然取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，但是建设资金不足，没有完成项目的基础工程，就预售商品房。第三，有的开发商既取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，也投入了一定比例的建设资金，但是没有办理商品房预售许可证就预售了商品房。

　　对于以上问题，应如何处理，笔者认为应该充分考虑当时的实际情况，具体案件具体分析，不能一概而论。对于既没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，也没有投入开发建设资金，或投入的开发建设资金没有达到规定的比例，又无法继续投资进行开发建设的，应认定商品房的预售合同无效。对于虽然没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，但投入的开发建设资金已达到规定的比例，进行了开发建设，在一审诉讼期间，有关主管部门同意补办土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证的，补办手续后，可以认定商品房预售合同有效。

　　二、 由于预售商品房的转让而引起的纠纷

　　预售商品房再转让即商品房预购人将购买的未竣工交付的商品房再行转让，俗称炒楼花。法院在审判实务中经常会遇到有关预售商品房再转让的有关案件，对此类案件也应引起足够的重视。

　　其实理论界对此也有两种不同的观点：一种观点认为，商品房预购人将未竣工交付使用的预售商品房再行转让，有利于搞活房地产市场，而且，从国外看，有不少国家和地区是允许的，可以借鉴，法律上应该允许。另一种观点认为商品房预售后再行转让，有较大的投机性，使房地产价格上涨，损坏了消费者的利益，影响房地产市场秩序，主张在法律规定上予以禁止。

　　虽然房地产法把再转让问题的决定权交给了国务院，但是国务院至今还没有出台相关的法规。而执法部门对于这一问题的认识，基本取得了共识。第一，我国预售合同转让在房地产市场中大量存在，它是房地产市场经济的客观需要。它有利于扩大销售渠道，筹集资金，降低开发资金的占用，加速开发资金的循环，并分担风险，活跃、繁荣市场。第二，经有关部门办理了预售合同的转让手续，该合同又不损害国家和他人的利益，可以认定转让预售商品房的合同有效。对于未办理转让手续，但不损害国家和他人利益，在一审期间补办转让手续的，可以认定合同有效。

　　我也认为预购商品房能够转让。但是预售商品房转让合同具备哪些条件方能认定合同有效，需要我们仔细研究。目前对于这一问题我有以下一些考虑：首先，依照法律、法规、政策等规定允许转让的可以转让，不允许转让的则不能转让。其次，商品房预购人必须持有经过登记备案的合同或转让合同，才能成为商品房的转让人。没有经过登记备案的预售合同缺乏有效性，这样的合同不能转让。再次，已付清购房款的预购商品房的转让，承购人对开发商不再负有义务，只享有合同权利。因此，此种情形下的转让属于权利转让，按《合同法》第七十九条及第八十条的规定，购房人员只需通知开发商后转让就生效，不需征得开发商同意。

　　三、 预售商品房按揭引起的纠纷

　　预售商品房的按揭又称为“楼花按揭”，是由银行、房地产开发商和购房者三方共同参加房地产开发经营的一种融资业务活动。实质上就是将预售的商品房(“楼花”)作为向银行抵押贷款的担保。对于楼花能否成为抵押的标的，我国立法上没有作出统一的规定，法学理论界对此也是看法不一。

　　由于现阶段我国经济发展的状况，大多数中国老百姓的收入水平还不高，还不能一次付清购房款。这就需要到银行贷款来支付购房款，直接导致第三方加入到商品房的预售活动中来，也就引起了买卖双方与第三方(银行)的权利义务关系。实务中按揭人由于种种原因不能及时归还贷款导致违反贷款合同，损害了银行的利益，最后只能通过法律的途径来解决纠纷。另外根据贷款合同，由于按揭人不能偿还按揭款导致房屋建好后的所有权转让问题。还有就是按揭人已经按照约定交付了按揭款而按揭权人不按合同规定返还商品房等，这些都是审判实务中经常遇到的案件。

　　对于此类案件笔者认为应采取以下措施：其一，对于按揭人不认真履行义务，到期不偿还贷款及利息又不交出按揭房屋的，可以判决按揭人偿还贷款加付利息或强制其腾房。也可以由按揭权人对按揭房屋进行拍卖。其二，对于按揭权人拒绝将按揭房屋交还已如期偿还按揭贷款及利息的按揭人，除了判决按揭权人交还房屋外还应该赔偿因此给对方造成的经济损失。其三，按揭贷款期间，按揭人不能擅自转让银行按揭房屋的使用权，对于按揭人擅自转让造成的后果，应承担相应的法律责任。

　　有关商品房预售的纠纷纷繁复杂，在此不一一详述，笔者在实务中还会继续关注此类案件。

　　毕博学(东营中院民五庭法官)我发言的题目是“承租人优先购买权与共有人优先购买权冲突的平衡”。

　　承租人对租赁物享有优先购买权，共有人对共有财产也享有优先购买权。一般情况下，这两种优先权并不会出现冲突，但二者冲突的现象在司法实践中也不鲜见。如按份共有人将其共有财产出租，由此便可能产生承租人的优先购买权与按份共有人的优先购买权发生冲突的问题。如何平衡这两种权利的冲突，我国现行法律没有明文规定。我认为，应确认共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。理由是：

　　第一，从法律效力上看，物权优先于债权。共有人的优先购买权是从共有权中派生出的一项权利，缘于法律对物权的保护。承租人的优先购买权是从租赁权中派生出的一项权利，缘于法律对债权的保护。尽管目前各国法律对租赁权的保护已呈物权化趋势，但无论如何，租赁权毕竟还只是基于合同而产生的一种债权。因此，共有人的优先购买权应具有高于承租人优先购买权的法律效力。

　　第二，从立法目的上看，共有人的优先购买权是为了保护共有人的财产而设立的。而承租人的优先购买权则是为了稳定租赁关系，使承租人不因租赁物产权的转移而丧失租赁权而设立的。不过，设立承租人优先购买权的这种目的可以通过“买卖不破租赁”的原则来实现。因此，即使承租人不享有优先购买权，其租赁权仍然能够得到保护。但如果共有人不享有优先购买权，则难以获得其他规则的保护。

　　第三，从权利义务上看，共有人作为整个共有财产的所有人，其与共有财产的利害关系较之于承租人更为密切，其对共有财产的关注较之于承租人更为尽心，其对共有财产所负的维护义务和责任较之于承租人更为重大，因此，根据权利与义务相一致的原则，共有人的优先购买权较承租人的优先购买权应更为优先。

　　第四，从社会效果上看，共有大多是基于某种特定人身关系的共有，共有人之间大多有某种血缘和亲属关系。而作为租赁法律关系主体的出租人和承租人则一般不具有血缘和亲属关系。因此，一方共有人处分其共有财产时往往会首先考虑和照顾其他共有人的利益，由此而明确共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权，也是符合情理和能令人接受的。当然考虑到信访工作，确认共有人的购买权优先，也可能会有效减少信访量及化解难度。

　　燕敬国(东营市国土资源局法规科科长)这次法官论坛是我们学习的好机会，去年以来国家的土地政策比较严，我市对土地使用权的取得均采取挂牌拍卖的形式，发生的纠纷较少。

　　燕乃皎(东营市房产管理局存量房科负责人)我主要结合工作谈一下房产过户问题：一是划拨土地的过户，划拨土地允许买卖和过户的情况包括房改房和安居工程房，该类房产的买卖房产管理局是认可的。二是离婚案件所涉及的房产，买卖后过户是否必须双方到场签字的问题，市房产管理局一直沿用必须双方到场，但实际情况是当事人离婚后，有的到外地，不容易回来，有的不配合，导致过户难。三是协议离婚的，我们是否能依据离婚协议约定办理房产过户手续。以上问题关系到群众的切身利益，一定要妥善处理好。

　　薄其红(东营中院副院长)这次法官论坛必将对全市的房地产纠纷案件的审判工作起到推动作用。下面我讲三点意见：

　　第一，两级法院的法官应加强对房地产相关法律的学习。民事案件涉及的法律法规和地方性规章较多，新类型的案件不断增多，并且越来越复杂。土地的问题、房屋的问题处理难度大，涉及群众的切身利益。这对我们的审判工作提出了更高的要求。因此，法院应与有关部门多沟通、多联系。

　　第二，处理房地产纠纷案件要讲求法律效果和社会效果的有机统一，同时要照顾当地的风俗与习惯，以审判工作促进社会和谐。

　　第三，现在有的法院审判工作还存在不规范的现象，在下一步的审判工作中要注意规范司法行为，维护房地产市场的稳定。

　　主持人刚才，大家都做了精彩发言，嘉宾们给我们提出了很多有价值的意见和建议，薄院长也对我们今后的审判工作提出了要求，我们以后要将房地产纠纷案件的审理提升到一个新的水平。感谢大家的积极参与，谢谢大家的支持。本次论坛到此结束。