构建和发展和谐劳动关系草案的修改意见

关于《深圳经济特区构建和发展和谐劳动关系若干规定（草案）》的修改意见

注：根据在深圳市律师协会2008年6月11日召开的对《深圳经济特区构建和发展和谐劳动关系若干规定（草案）》研讨会上的发言整理。

一、包干制月薪对应的加班时数需控制

对应条款：

草案第二十一条第二款：“劳动者月工资超过本市上年度在岗职工人均月工资二倍的，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定月工资包含加班费。”

修改意见：

该款改为“劳动者月工资超过本市上年度在岗职工人均月工资二倍的，且月加班时数不超过36个小时的，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定月工资包含加班费。”

修改理由：

首先，月工资超过平均工资二倍的劳动者属企业中的一般管理、技术性人员，虽然相对其他劳动者而言，该群体在求职谋生方面具有一定的优势，但对于用人单位而言仍属弱势群体。如果加班时数不做控制的话，包干制月薪形式可能会成为一些企业恶意规避支付加班工资的合法手段，从而对该群体的劳动权益造成侵害。进而，也会弱化企业更新设备、改进技术以提高生产效率的积极性，因为生产效率低下可通过劳动者“免费加班”进行弥补。

其次，从法理的角度而言，劳动法体系既有私法的范畴，也有公法的范畴。该条款的规定也正是基于其私法的属性而言，充分尊重当事人意思自治。但私法的范畴不可能无限制扩大，就像劳资双方不能在协议中约定发生工伤事故资方概不负责一样，意思自治的内容不能违背法律法规的强制性规定和立法宗旨。包干制月薪已包含一定的加班时数的酬劳，这是劳动者对获得劳动报酬的权利处分，在此情况下，用人单位可以按工作要求指派劳动者加班。但前提是，不能影响到劳动者的健康。也就是说是否影响到劳动者健康是意思自治的底限。而是否影响到劳动者健康的标准，本人认为就是月加班时数是否超过三十六小时。

劳动法第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”

二、“恶意拖欠工伤医疗费”应明确列入严重违反劳动法律、法规的情形

对应条款：

草案第三十五条第二款：“对恶意欠薪、欠薪逃匿、发生重大安全生产事故和职业病危害事故等严重违反劳动法律、法规的用人单位，有关行政部门除对违法行为依法处罚外，还应当加大对其监管力度，并定期予以曝光。”

修改意见：

该款改为“对恶意欠薪、欠薪逃匿、恶意拖欠工伤医疗费、拖欠工伤医疗费逃匿、发生重大安全生产事故和职业病危害事故等严重违反劳动法律、法规的用人单位，有关行政部门除对违法行为依法处罚外，还应当加大对其监管力度，并定期予以曝光。”

修改理由：

仍有不少用人单位不为员工办理社会保险，发生工伤事故后，用人单位不管不问，对基本的医疗费用也拒不支付。在医疗费用较高时，发生工伤的劳动者特别是农民工因一时筹不到钱，得不到及时的救治，致使病情恶化、性命危急！同时，因为尚未医疗终结，无法进行劳动能力鉴定，对确定诉求启动仲裁、诉讼程序也造成了困扰。所谓的依法维权也似乎成了成了空谈。

所以，在实践中，恶意拖欠工伤医疗费的行为相对恶意欠薪而言，其危害性更大，因此，有必要明确列出。

三、防止“调解”成为劳动者依法维权的障碍

对应条款：

草案第四十四条，该条共四款，确立了劳动争议“大调解”，机制，即建立和完善劳动争议人民调解、行政调解、司法调解衔接工作机制。

修改意见：

对该条增加一款作为第五款，即“当事人明确不同意调解的，仲裁机构及人民法院应依法立案、审理、裁判，不得以调解为由拖延立案，超出审限。”

修改理由：

建立和完善调解机制，加大调解力度，可以从快解决纠纷，保护劳动者合法权益，对于构建和发展和谐劳动关系是大有裨益的。但同时应看到，并非所有的劳动争议都可通过调解来定纷止争，不少争议最终还是要通过诉讼来解决的。特别是，不少劳动者与用人单位已多次交涉无果，已做好了仲裁、诉讼的准备，那么就应该及时进入法律程序。在案件审理中调解不成亦应及时裁判，否则即是对劳动者合法劳动权益（至少是诉权）的进一步损害，同时也浪费了国家资源。

但在实践中，不少仲裁机构经常以未经调解为由不及时立案，案件审理过程中，不少仲裁员、法官为追求调解率，久调不决，严重超审限结案，增加了劳动者维权成本，进一步侵害了其合法权益，因此而导致劳资关系恶化、予盾冲突加剧的事件屡见不鲜。

办案经历：

本人曾于2006年代理了一宗发生在宝安区西乡街道的劳动争议案件，当事人是劳动者。此前，当事人携同其家属一起与用人单位交涉了近两个月未果，已是心力交瘁。正好，新入职的单位有出国学习的机会，所以当事人才下定决书通过法律途径解决，并委托律师全权代理。办完委托手续，签好申诉书后，当事人就出国了。

但当我去西乡劳动站劳动仲裁庭立案时，被告知要去填个《申请调解表》，注明调解未果，才能立案。

1、没办法，我就很配合的去楼下填了张《申请调解表》。但是还不行，必须调解员及其领导签字。

2、又下楼去找人签字，被告知案情描述太简单，重新填！

3、争执了一下，调解员离座走人不理睬，只好重新填。

4、重新填好，四处找人。找到人后，该调解员问“当事人呢”，我说“出国了”，调解员说“出国的话，要那边出个公证手续再说，谁知道有没有这个人呀”。我说“明天出国，现在还在国内”，调解员说“那就让她本人过来”。我说“本人过不来，今天要收拾东西作准备”，调解员说“本人不过来，不能进行调解”。我说“谁让你调解了”，调解员说“不调解，你找我干吗”。

5、我大怒，遂直接上楼去立案窗口，与工作人员理论。工作人员说：“求求你，别难为我，我是刚毕业新来的，领导是这样要求的，我也没办法。”

6、打算去找其领导，其称领导不在。去隔壁几个办公室挨个敲门后确认其领导不在。

7、无奈，又去找调解员，我说“我有授权书”。调解员说“你的授权书是仲裁时用的，现在不是仲裁程序，不能用”。

8、于是，我被彻底激怒了，失去理智般在大厅骂起来！结果，大厅工作人员在呵斥我未果后全部撤出，保安闻风而至，大批在此等候已久的劳务工也跟着抱怨起来……

9、最后，《调解申请书》有人签字了，案也“顺利”的立了。

10、总结，调解成了仲裁立案的必经程序，即便确定调解不成也要走一下过场！

四、非律师不应代理劳动争议案件应成为基本原则

对应条款：

草案第五十条第二款：“未取得律师执业证书的公民不得代理法律援助范围内的劳动者的劳动争议案件。代理近亲属案件的除外”

草案第五十条第三款：“违反本条第一款规定代理劳动争议案件的，由市、区司法行政部门责令改正，并退还向劳动者多收的费用。违反本条第二款规定代理劳动争议案件的，由市、区司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；劳动争议仲裁机构、人民法院禁止其参与相应的仲裁或者诉讼活动。”

修改意见：

第二款改为：“未取得律师执业证书的公民不得代理劳动者的劳动争议案件。代理近新亲属案件的除外。”

第三款改为：“违反本条第一款规定代理劳动争议案件的，由市、区司法行政部门责令改正，并退还向劳动者多收的费用。违反本条第二款规定代理劳动争议案件的，由市、区司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；劳动争议仲裁机构、人民法院应当禁止其参与相应的仲裁或者诉讼活动。”

修改理由：

从现实情况来看，我市目前有大量的未取得律师执业证书的公民为牟取经济利益，以律师名义代理劳动者的劳动争议案件。而一般的劳动者无法识别其真实身份，经常造成劳动者合法权益得不到维护，甚至还被骗取“律师费”的事件发生。而在实践中，审查非律师人员代理是否收费又是不现实的。因此，大量的类似案件的发生既对劳动者的利益造成了损害，也使不明真象的群众对律师产生了误解，不利于发挥律师在构建和发展和谐劳动关系中的作用。所以，禁止未取得律师执业证书的公民代理劳动者的劳动争议案件的范围不应该局限在“法律援助范围内”，而是原则上一律禁止，除非有特殊情况。

从立法技术上来看，禁止公民代理劳动者的劳动争议案件限定在“法律援助范围内”，变相的认可了非律师人员代理不在“法律援助范围内”的劳动者的劳动争议案件的合法性，明显违反了上位法的规定。新修订的律师法第十三条已明确规定：除法律另有规定外，没有取得律师执业证书的人员，不得从事诉讼代理或者辩护业务。

以上所谈之禁止非律师人员代理的规定最终要落到实处，就必然靠主导庭审程序的仲裁机构、人民法院真正负起责任、承担审查义务，而不能睁一只眼、闭一只眼。原有条款中的内容“劳动争议仲裁机构、人民法院禁止其参与相应的仲裁或者诉讼活动”，根本看不出是授权性规定还是义务性规定。本人认为，应该是义务性规定，必须加上“应当”两个字。

法律依据：

新律师法第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”

五、应通过特区立法修正劳动合同法中的错误

《劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”

该款规定是明显荒谬、错误的（详见附文《《劳动合同法》关于经济补偿金计算方式的设计缺陷》），希望通过特区立法的方式，做出变通性的规定，以修正错误。

建议人：来瑞磊　律师

单位：广东深明德律师事务所

2008年6月11日

附文：

《劳动合同法》关于经济补偿金

计算方式的设计缺陷

相关法条：

新法关于经济补偿金计算方式的规定：

“第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

而《劳动法》对此未做直接规定，只是在第二十八条指引性的规定“……应当依照国家有关规定给予经济补偿”。

《劳动法》的配套法规《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》则对此在第五、六、七、八、九条明确规定为“……工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金”，同时又补充规定“协商解除”及“不能胜任工作解除”两种情形，经济补偿金最多不超过十二个月。深圳的地方法规对此有类似的规定，只不过，把以年为单位改为以半年为单位（这一点与新法是一致的）。

法条释解：

从条文的变化来看，新法明显是把高端劳动者（月工资高于当地上年度职工月平均工资三倍的）和一般劳动者（月工资不高于当地上年度职工月平均工资三倍的）区分开来，在计发经济补偿金时使用了不同的计算方式。

在《劳动合同法简述及企业应对策略》中，对于经济补偿方面的法条变化，笔者称其为“双边调整”，是指从劳动者的角度而言，可以获得经济补偿金的情形明显增多了，与以往有显著区别的就是劳动合同终止企业不续签订合同的也可获得补偿；从企业角度而言，对于符合本文规定的“高端劳动者”条件的高收入员工，给予的经济补偿金额不再是无底洞，而是上有“封顶”了，明显对高端劳动者的经济补偿金数额进行了限制。

笔者认为，劳动法的宗旨意在保护弱势群体的合法权益，即便在同一利益博弈群体的权利设计中亦对该群体细化以作区别对待也是可行的。所以，新法在此弱化了对作为弱势群体中的“强者”――高端劳动者的保护，对用人单位承担经济补偿的责任进行了适度平衡，其用意是好的，亦符合立法的宗旨。但该条款的具体规定却明显表现出立法技术的不成熟、立法者对细节考虑不够周全。

如前所述，新法的一大特点便是对高端劳动者的经济补偿金额进行了“封顶”，而该金额的封顶实则依赖了两个参数的封顶，那就是计算补偿金的月平均工资基数（以下简称基数）和工作年限所对应的月平均工资倍数（以下简称倍数），而倍数的“封项”则又依赖于基数的“封顶”。其对应关系表示为：补偿金＝基数×倍数，当基数超过当地上年度职工月平均工资三倍（以下简称临界值）时，基数的取值则不再增加而是以临界值计，同时，倍数则最高值以固定值“12”计。从其对应关系来看，就明显有不协调的成分。

案例分析：

A与B原为大学同学，毕业后均在C公司任研发工程师，后因C公司产业结构调整，依法与A、B办理离职及经济补偿手续。离职时，该地区上年度月平均工资为3000元，A、B工作年限均为20年，A的月平均工资为9000元，而B因为工作努力月平均工资为9100元。则A、B分别可获得经济补偿金如下：

A＝9000×20＝180000（元）；B＝9000×12＝108000（元）

从以上结果，可明显看出新法制度设计的滑稽之处，同样的背景、同样的工作年限，就因为B工作努力一点，就占了这么大的“便宜”，硬生生的少拿了8个月的工资7万多元！可能是人民币烫手吧！

上述案例的案情特点就在于，两人的工作年限即倍数都超过了12年，月均工资即基数都不小，但A的基数未超过临界值，B的基数超过了临界值。在经济补偿金的计算中，B因为基数的“超载”而导致倍数被“压垮”，直接由“20”降到了“12”，“缩水”了“8”，进而导致运算结果“缩水”了7万多。通俗的说，对于同样是工作年限比较久的高薪员工，若是因工作努力或技术过硬等因素而获得劳动报酬较高的，最后拿到的补偿金反而可能是少了！

这样的结果，相信任何一个思维正常的人都会质疑其合理性，虽然其已合法。笔者认为，现实生活中，因个案法律关系建立、变更及消灭的情形的特殊性，以及法律事实与客观事实的不一致性，总会产生合法不合理或合理不合法的事情出现。对此，不应拷问立法者的良心，也不该诅咒世事的黑暗，更无须寄希望于法律的万能！因为微观与宏观本身就不是一个概念，所以也不可能时时的珠联璧合。但本案不同，其反映的不是个案，只要符合该案基本案情条件的，均会出现本案的不合理性结果。所以，该制度设计的缺陷必然会引发普遍性的不良社会效应，其后果不堪设想。

从劳动者的角度而言，当其劳动价值所对应的劳动报酬达到临界值后，从投入－产出的价值趋向而言，其必然是不思进取，而且是绝不进取。因为越进取，越危险！如本文案例所述，B最后一年多进取了1200元，到头来却亏了7万多，得不偿失呀。

从企业的角度而言，正像笔者在《劳动合同法简述及企业应对策略》第二部分第八章的应对措施5中所述，企业确实可以用合法的方式，达到规避支付高额经济补偿金的目的。具体方法就是，当与资深的高薪员工解除劳动合同已成为必然的情况下，对于工资标准趋近但还未超过临界值的员工，企业可以采取加发奖金的方式，使之“荣升”为高端劳动者，自然就可以在经济补偿上节省很多钱，何乐而不为呢？

深度透析：

笔者虽从业于法律，然并非法律科班出身，而是理工科背景半路出家所致。因此，总不免用另类视角看待法律问题。现试图从数学角度分析该制度设计的不合理性。

若进入数学领域，则补偿金与基数之间的对应关系可用数学公式表示为：y=kx (k为常数表示倍数，且k≠0）；从公式上看应属于一次函数中的正比例函数关系，若是画图表示的话，其图像应该是位于第一象限的递增直线。但根据本文特殊情况来看，其实并非如此。

应分两种情况考虑：1、y=kx(k≤12)，2、y=kx(k>12)。

1、y=kx(k≤12)：当x≤b(表示临界值)时，其图像是位于第一象限起始于原点但不包含原点的一条斜线段.但当x＞b时，其y值恒等于kb，其图像是一条与初始斜线段相连接的平行于横轴的射线。其表示的含义是，y值随着x值的增大而增大，但x值增大到一定程度时，y值不再变化。应该说，该种情况下，属正常的、合理的，因为其图像是相衔接的，保持了连续性。

2、y=kx(k>12)：当x≤b(临界值)时，其图像与1、中一样，是位于第一象限起始于原点但不包含原点的一条斜线段。当x>b时，其y值恒等于12b，其图像也是一条平行于横轴的射线，但因y=12b，所以，该图像不与初始斜线段相连接，而是处于初始斜线段最高点的下方。很明显，该种情况下其图像并不具有连续性，出现了断层，也就是说当x由b增加后，y却突然变小了！以此对应关系来体现社会关系显然是不合理的。

笔者认为，社会关系反映了一定的利益对比关系，而法律关系更是利益对比关系的法定化。社会关系具有先天的承接性和连续性，反映在法律的设计上，亦应如此。合理的法律设计，若能以数学公式进行表达，那么其函数图像因是完整、连接而且在变化方向上应该是不可逆的！因此，从本文的函数图像来看，其设计明显是不科学不合理的。

综上，笔者认为，《劳动合同法》关于经济补偿金的计算方式的规定，无论是从逻辑推理、现实案例、还是数学函数的角度进行分析，其设计都是明显错误的。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　作者：来瑞磊　律师

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　单位：广东深明德律师事务所