给中院行政庭长的信——既然没有隐密，不如公开罢了

尊敬的高庭长您好：

我是柯福凤的代理人吴京堂律师，感谢您领导的行政庭能在最短的时间内高效地对本案进行立案审查，并快速地安排开庭审理。

首先请允许我简单介绍一下当事人柯福凤的情况，柯福凤夫妻俩承包本案水库养鱼，投入巨大的人力与物力，前些年柯的丈夫在水库的看护房内因煤烟中毒死亡。去年柯的儿子又因强奸犯罪被判刑五年，去年八月份就在柯忙于为儿子打官司时，水库拦渔网又被被告拆除。被告名义上是防洪防汛，实质上是因县里领导相中了水库，想把柯撵走。县领导通过中间人谈了几次没有说服柯，便假公济私，以防洪清障的名义将原告的鱼放跑，使原告无法继续承包经营。

原告面对这一连串打击，现在精神不正常。她多次到省里到北京上访，到北京华泰律师事务所委托律师办理儿子的申诉案件与本案。原告作为社会的弱者是很让人同情的。她如同祥林嫂一样，总是自言自语。在开庭时几位法官都应该有同感。

言归正传，还是说一下本案的问题吧。

褚法官作为本案的主审法官，审理本案思路非常清晰，控制法庭能力，审理节奏驾驭得非常到位。但是对本案具体行政行为内容的理解上，我的褚法官的观点相左。

原告起诉本案具体行政行为的依据是被告在2011年1月11日《证明》中所述的：“县防汛指挥部于2010年8月份对米仓沟水库管理单位下达了拆除拦渔网具等行洪障碍物通知书。”当时被告没有向原告出示书面通知书。而在诉讼时被告却又提出在2010年6月8作出桓防指清字[2010]第14号《清障令》，该《清障令》明显是被告为了应付本案诉讼而伪造的虚假文件，试图使具体行政行为程序合法，原告当然不能认可。

在法庭调查时，褚法官向原告明示是否把书面《清障令》作为本案被诉具体行政行为。原告认为该《清障令》是虚假的，同时该《清障令》的内容也与《证明》中所述内容相同，系同一具体行政行为，所以，原告坚持原诉讼请求。

在进一步审理过程中，褚法官与合议庭成员认为，原告无权对被告拆除拦渔网具体行政行为是否合法主张权利。理由是被告的书面《清障令》相当于法院的判决书，而拆除拦渔网便相当于执行判决书的强制执行行为。原告只是起诉了“执行行为”而没有对“判决书”是否错误主张权利。所以，原告无权再对拆除拦渔网具体行政行为合法性主张权利，法庭也将不再对此具体行政行为进行审理。。

原告认为，以褚法官为代表的合议庭的观点有失偏颇。原告所不服的具体行政行为是《证明》中所表述的“县防汛指挥部于2010年8月份对米仓沟水库管理单位下达了拆除拦渔网具等行洪障碍物通知书。”该《通知书》虽然没有通过书面形式体现，但是其内容应当与被告提出的《清障令》是相同的。同时，被告也承认2010年8月18日拆除拦渔网即是执行《清障令》，所以《证明》中的《通知书》与《清障令》应当是一回事。

再说，原告从来也没表示只是起诉“执行行为”不起诉“书面行政行为”。原告的诉讼请求非常明确：“1、判决撤销被告作出的拆除米仓水库拦渔网具的具体行政行为”。此请求中从来没有放弃对具体行政行为的依据进行合法性审查的诉求。至于本案具体行政行为究竟是6月份作出的？还是8月份作出的？还是6月份与8月份同时作出的？这需要法院根据证据进行认定。毕竟本案具体行政行为的内容是确定的，即“拆除米仓水库拦渔网具”，所以，原告的原诉讼请求当然具有可诉性。合议庭将原告的诉讼请求人为地分割成“对执行行为不服”与“对书面决定不服”是片面的、机械的。

但是，法官的意见我们还是要尊重的。休庭时，我经过与原告商量，向法庭提交了《变更诉讼请求申请书》，我们听取法官的意见，请求将2010年6月8日的《清障令》也作为被诉具体行政行为。

 昨天早晨，褚法官给我打过来电话谈了二十多分钟，言明原告不能变更诉讼请求，原告只能对本案撤诉，然后再另行对《清障令》重新起诉。对褚法官的工作精神，认真负责的态度我很是佩服，但是对案件的不同观点上我认为还是需要深入探讨的。

我认为，具体行政行为并不应当局限在某一具体的书面文件，也不应局限在某一具体的行为上。

1991年5月29日《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见(试行)》(失效)第一条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

以上无论是老司法解释，还是现行司法解释，对“具体行政行为”与“行政行为”的表现形式都没有进行具体限定。没有要求具体行政行为必须是书面的裁决形式、通知形式，或者是实际的执法行为。因为现实生活是纷繁复杂的，实践中的“行政行为”也当然是复杂多样的。行政诉讼所审查的“具体行政行为”或“行政行为”应当是广义的“行政行为”，而不应是狭义的某一份书面文件。行政行为的作出与执行当然也不能与法院判决书与执行行为进行简单类比。

本案中，原告诉讼请求是不服被告拆除拦渔网具的具体行政行为，那么被告所主张的6月8日《清障令》与原告所主张的8月份《通知书》，以及8月份具体的现场拆除行为都应当属于本案被诉具体行政行为。都应当纳入本次行政审判的审理范围。所以，原告在《增加诉讼请求申请书》中将《清障令》作为增加请求审查的具体行政行为是恰当的，是符合立法精神，也符合司法实践的。

 原告为这次开庭请来了10位证人出庭作证，包了两台出租车，在开庭前多次来法院送材料，家里还有上中学的孩子，这对已经没有经济收入来源的一个女人，她的负担可想而知，现在她的全部希望都寄托在法院的公正审理上。当然，也不能因为个别当事人的特殊情况而牺牲法律程序正义。但是，我认为本案完全没有褚法官想象得那样悲观。经过认真研究，我认为我方提出的《增加诉讼请求申请书》法院应当采纳，毕竟本案还没有法庭辩论终结，希望法官在对法律坚守的同时，也充分体恤弱者的关怀。我们希望法律像阳光一样普照大地，法律在照耀富人与权贵的同时，也会照耀穷人与弱者。

在休庭时，褚法官向当事人说会公正审理本案，不能因为对方是政府就有所偏袒。的确，褚法官在主持开庭时也充分保护了当事人的举证、质证、辩论等诉讼权利。我相信在后续开庭时褚法官也会保持客观中立的态度审理本案。但是，对于与褚法官沟通无法取得一致意见的问题，还是要麻烦高庭长，向您汇报，请庭长在百忙中过问此案，我们共同圆满地处理本案纠纷。

   谢谢高庭长！

北京市华泰律师事务所大连分所

                   吴京堂 律师

                 2011年9月9日星期五