【论文】中国古代暴力犯罪的演进及借鉴意义

中国古代暴力犯罪的演进及借鉴意义

                   李春华[①]

(江西添翼律师事务所，江西南昌 330077)
 

摘 要 中国古代暴力犯罪缘起于法律形成之初，几经发展，直至宋元明清时的巅峰。我国古代暴力犯罪也不乏其独特的刑罚特征，其在传统法律上的规定及实施，不仅促成了中华古代帝国的形成和发展，使中华民族在世界上长期处于领先的地位，而且为我们积累了丰富的经验，我们完全可以充分借鉴古代这方面的优秀成果，为现代刑法成功地打击目前的暴力犯罪服务。

关键词 暴力犯罪；发展；刑罚特征；借鉴

  随着我国社会经济的繁荣和发展，影响社会治安的各种不安定因素也急剧增多，暴力犯罪在刑事案件中所占比例也越来越大。它不仅严重危害了公民的人身权利和财产权利，同时也危害了社会治安秩序，应予以严惩。所谓暴力犯罪，是指行为人以暴力或者以暴力相威胁，非法侵犯他人人身权利或非法占有他人财产的犯罪行为。关于暴力犯罪，在我国古代的法律中已有详密的规定，而且其在传统法律上的规定及实施，也促成了中华古代帝国的形成和发展，使中华民族在世界上长期处于领先的地位，这是中外学者公认的。可以说，中国传统法律关于暴力犯罪的规定已经为我们积累了丰富的经验，我们完全可以充分借鉴古代这方面的优秀成果，为现代刑法成功地打击目前的暴力犯罪服务。　

一、中国古代暴力犯罪的产生与发展历程

（一）中国古代暴力犯罪的起源　

笔者认为，中国古代暴力犯罪应该缘起于我国古代法律形成之时。也就是说，刚形成的法律中就已包含了暴力犯罪的内容。我国法律在很早的时候叫做刑。譬如说，《竹书纪年》说：“帝舜三年，命咎陶阼刑。”就是说虞舜命令皋陶制定法律。再如，《左传·昭公六年》记载：“夏有乱政，而作《禹刑》。商有乱政，而作《汤刑》。周有乱政，而作《九刑》。”这里的刑都是法律。　

　　那么，古代的刑（法）是如何产生的呢？对此，有多种说法。第一，刑起于兵说。《国语·鲁语》说：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻凿，薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝，五刑三次，是无隐也。”第二，定分止争说。管子说：“古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃匹之合，兽处群居，以力相征。于是智者诈愚，疆者凌弱，老幼孤独，不得其所。故智者假众力以禁强虐，而暴人止；为民兴利除害，正民之德，而民师之……上下设，民生体，而国都立矣。”故“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分之争也……”。商鞅也认为：“神农既没，以强凌弱，以众暴寡”，“古者未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣人列贵贱，制爵位，立名号，以制君臣上下之义。……民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。”第三，源于苗民说。当时的苗民不仅经济繁荣，而且法制发达，他们最早制定了肉刑。制定肉刑的动因就是当时暴力犯罪的猖獗。《尚书·吕刑》记载：“蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼、鸱义、奸宄、夺攘、矫虔。”第四，源于“性恶”说。荀况是主张性恶论者，他从人性的角度解释法律的起源，认为“古之圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之君上之势以临之，明礼义以化之，其法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。”　

　 　上述几种说法虽然各自看法不一，但他们都承认一点，那就是，由于当时的侵、伐、暴、乱引起了社会秩序的震荡、混乱，直接导致了刑法的产生。换言之，暴力犯罪促使了法律的产生。既然法律的产生主要是为了打击暴力犯罪的，那么当时的法律中自然就会有很多有关暴力犯罪的内容，甚至主要就是暴力犯罪的内容。如《尚书·舜典》上记载，当时的最主要的犯罪之一“怙终贼刑”就是暴力犯罪，指因饥谨或复仇第二次杀人吃人或者一次杀人吃人三人以上的，要处以“贼刑”（也就是割断咽喉的死刑）。夏朝的主要犯罪种类有杀人罪、抢劫罪、贪污罪，其中两种就是暴力犯罪。　

　　（二）中国古代暴力犯罪的发展　

　　中国古代暴力犯罪的发展可分为以下几个阶段：　

　　1、夏商周时期

《夏书》曰：“昏墨贼杀，皋陶之刑也。”其中，昏是抢劫罪，墨是贪污罪，贼是杀人罪。昏和贼就是当时的暴力犯罪。　

　　商朝的暴力犯罪主要有颠越不恭、暂遇奸宄、左道乱政罪等。盘庚在动员臣下迁都于殷时，便宣布：“乃有不吉不迪，颠越不恭、暂遇奸宄，我乃劓殄灭之，无遗有” （颠越不恭就是狂妄放肆，不守法纪，不敬国王；暂遇奸宄就是危害政权，犯法作乱，内外盗贼）。[②]《礼记·王制》曰：“……乱名改作，执左道以乱政，杀。”其中包括有暴力乱名改作、左道以乱政的内容。　

　　西周时期，暴力犯罪的规定就更加丰富、系统、规范了。西周的暴力犯罪主要有：（1）杀害国王罪。《周礼·夏官·司马》曰：“放弑其君则残之。”当时，即使杀害国王的亲属，也要处最重刑。《周礼·夏官·司马》曰：“杀王之亲者，辜之”（按郑玄注：“辜言枯之也，谓磔之”，即碎割刑）。（2）杀人罪。自夏起，“杀人为贼”，即处死刑。在先秦文献中盗与贼的内涵是不同的，“贼”一般指侵犯人身，盗指侵犯财物。周时，也有抢劫杀人罪，如《尚书·康诰》所说：“凡民自得最，杀越人于货”，后世“杀人越货”一词，即源于此。（3）故意伤人罪。当时，过失伤人从轻处罚，但如系故意伤人，则予重罚。《周礼·秋官·暴杀戮》曰：“凡伤人见血而不以告者，攘狱者，遏讼者，以告而诛之。”（4）强盗财产罪。《尚书·康诰》曰：“凡民自得罪，寇攘奸宄”（寇就指劫夺，奸宄也有寇盗的含义）。《易·睽》曰：“见舆曳，其牛掣，其人天且劓。”正如清人王鸣盛在注《尚书·康诰》时所说：周时侵犯私有权特别是暴力侵犯是“有诛无赦，必服其罪”的。　

2、春秋战国时期

此时，法家思想兴起，主张小过必罚，轻罪重罚。魏国李愧在其制定的《法经》中，把以暴力犯罪为主要内容的盗犯罪和贼犯罪（窃盗不包括在暴力犯罪中）规定在“头版头篇”，其法典体例包括：盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法。其中蕴含的暴力犯罪条款如：杀人者诛，籍其家及其妻氏，杀二人及其母氏。凡大盗戍为守卒，重则诛。不仅如此，他还提出了“王者之政，莫急于盗贼”，这一思想对以后乃至今日都产生了重要的影响。　

3、秦汉时期

到了秦汉时期，暴力犯罪又发展到了一个新阶段，主要表现为反叛、大逆、不道、大不敬等新的严重的暴力犯罪罪名的出现以及杀人、强盗等传统暴力犯罪更为细化和规范化。 　　        

秦朝，反叛大罪开始出现。“公子虔之徒告商君欲反，发吏捕商君。……秦惠王车裂商君以徇，曰：‘莫如商君反者！’遂灭商君之家。”亲王政九年（前238年），“长信侯嫪毐作乱 ”，“将欲攻蕲年宫”，遭到严重镇压，首恶嫪毐“车裂示众，灭其宗”，主犯卫尉等二十人“皆枭首，车裂以徇，灭其宗”，“……舍人轻者为鬼薪，及夺爵过四千余家”。次年，“相国吕不韦坐嫪毐免”自杀，其党羽或夺爵、或迁。为此，秦王下令“自今以来，操国事不道如嫪毐、不韦者，籍其门。”商鞅、嫪毐、吕不韦所犯之罪就是反叛、大逆、不道。关于杀人罪，进一步被区分为贼杀、盗杀、擅杀、斗杀（贼杀指故意杀人；擅杀指尊杀卑、主杀奴；盗杀指因盗而杀，兼有盗、贼二罪，处刑尤重；斗杀是指在打架斗殴、群斗群殴中的暴力杀害），根据不同的情况区别对待，体现了当时的刑法理论水平，特别是暴力犯罪的理论水平有所提高。　

汉朝的反逆大罪进一步发展，开始出现了“谋反”的罪名。汉朝的杀人罪，在秦朝的基础上又分出了谋杀、使人杀人、复仇杀人等情形：（1）谋杀是指有预谋、有计划的杀人，特别是指二人以上的缜密筹划杀人。谋杀罪处弃市刑，谋杀人未遂，减刑。据《汉书·恩泽侯表》：“章武嗣侯窦长生坐谋杀人未杀，免。”（2）使人杀人，即教唆人或指使他人杀人，犯者按共犯中的主犯从重处罚。一些有爵位的贵族高官也因使人杀人而弃市。（3）复仇杀人。在古代宗法制度下，法律允许子孙或亲 族为亲复仇，无罪或者赦免。汉初刑法禁止私相报怨，但法令虽具而奉行不力，私相杀伤者，不绝于世。因此，后汉桓谭提出：“今宣申明旧令，若已伏官诛而私相杀伤者，虽一身逃亡，皆徒家属于边，其相伤者加常二等，不得雇山赎罪。”对于强盗罪，则分一般强盗和严重的群盗。史载武帝时，由于征伐无度，群盗蜂起，“复聚党，阻山林，往往而群。”一般强盗可不致死，而群盗则往往处死。　

4、魏晋南北朝时期

此时，暴力犯罪的发展主要体现在对最主要的暴力犯罪——强盗罪的概念的科学界定上以及把主要的暴力犯罪纳入到“重罪十条”的体系中来。　

　　晋朝的著名律学家张斐在其所著的《律解》及向晋武帝奏上的《注律表》中对强盗罪的概念进行了科学界定并对其种类进行了详细划分。他说，“加威势下手取财为强盗”，并将强盗罪分为以下数种：缚守、恐曷、呵人、持质、留难、擅赋、戮辱等。他又说，这些都是以威势得财，或者与强盗之“名殊者也”，或者“罪相似者也”。此外，他还对其他一些暴力犯罪概念作了概括：无变斩击谓之贼，逆节绝理谓之不道，陵上僭贵谓之恶逆，不和谓之强，攻恶谓之略，等等。　

　　从北齐开始，最主要的一些暴力犯罪就被纳入到封建国家最最重点打击的“重罪十条”当中来。这“重罪十条”“一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰恶逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不义，十曰内乱。其犯此十者，不在八议论赎之限。”这十条当中，除了不敬、不孝之外，其他八条都涉及到暴力犯罪，甚至有些基本上都属暴力犯罪。其中，反逆是指用暴力推翻封建政权的严重犯罪活动，大逆是指毁坏宫阙、宗庙、皇陵的行为，当然包括暴力行动；叛、降，都指叛逃投降敌国的行为，当然包括暴力叛逃投降行为；恶逆指殴打父母、祖父母的行为，是家庭暴力；不道指非理杀一家三人以上或支解人，属于严重的暴力犯罪；不义指民杀官、下级杀上级、学生杀老师的行为，内乱是家族内的乱伦行为，暴力成分难以排除。笔者认为，“重罪十条”的出现不仅由于这些罪严重地违背了三纲五常，而且因为这些罪具有很大的暴力成分在内，才被严厉打击的。　

5、隋唐时期

这一时期，特别是唐朝，对暴力犯罪的规范已趋于成熟。这主要表现在犯罪理论、法条规定和一些定罪量刑的原则上。　

　　首先，犯罪理论上，《唐律疏议》对各种犯罪进行了概念界定、关键字词解释、历史源流解释、儒家经典解释等，使刑法理论达到了前所未有的水平。正如张晋藩先生所说：“它对律文的解释，或阐明律意、剖析内涵；或解释字词、明确概念；或就某项原则制度进行历史的追溯；或设置问答、通过辩难解析法律的疑义。不仅体现了刑法学、诉讼法学的最新发展，也反映了法理学、历史法学、注释法学的杰出成就。”由于《律疏》与律文具有同等效力，因而在实践中成为司法官判罪量刑的重要依据，真正起到了“譬权衡之知轻重，若规矩之得方圆”的作用。不仅如此，在“重罪十条”经过一定的发展、演变而形成“十恶之罪”以后，暴力犯罪被纳入到“十恶”的体系之内，这也应该说是其理论成熟的标志之一。　

　　其次，在法条的规定上，暴力犯罪规定的更加细密、具体和完善：（1）谋反大逆罪。《唐律·贼盗》：“诸 谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母、女、妻、妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官，男夫年八大十及笃疾、妇人年六十及废疾者，并免。伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。即虽谋反词理不能动众，威力不足率人者，亦皆斩；父子母女、妻妾并流三千里、资财不在没限。其谋大逆者，绞。”（2）强盗罪。根据《疏议》，“以威若力而取其财者”为强盗。该罪的处刑极为严厉，即使不得财，也徒二年；得一尺者徒三年，十匹及伤人者绞，杀人者斩；如持武器，虽不得财，也流三千里，得五匹即绞，伤人则斩；凡在州、县、乡、里境内，有一人强盗或容留强盗者，里正笞五十，三人加一等，州、县官亦视具体情况，处笞刑或徒二年。由于奴婢是主人的私有财产，因此略卖和诱奴婢同侵犯其他财产一样，均按强盗论罪。在强盗罪中，如系共谋则不分首从；如首谋者临时不行，而行者又未进行强盗活动，则分别首从，科刑。（3）杀人罪。唐律对于杀人罪分为七种情况，即所谓“七杀”：谋杀、故杀、斗杀、误杀、过失杀、戏杀、劫杀。其中谋杀、故杀、斗杀、劫杀都属于暴力犯罪。关于谋杀，唐律规定：“诸谋杀人者徒三年，已伤者绞，已杀者斩。从而加功者绞，不加功者留三千里。造意者虽不行，仍为首。”按《疏议》解释：“谋杀人者，谓二人以上”，因而需要区分首从，造意者“其计已成，身虽不行，仍为首罪，合斩”。由于谋杀是伙同预谋杀人，情节严重，社会危害性大，因而列于七杀之首。谋杀未遂，一般按伤害罪处刑，但奴婢谋杀主、子孙谋杀尊亲，均处死刑，以体现对纲常名教的维护。再如故杀，按《疏议》解释：“非因斗争、无事而杀，是名故杀”，一般处以斩刑。但主人故杀奴婢，只徒一年。还有，劫杀是指“因劫囚而有杀人者，皆合处斩，罪无首从。……但劫即坐，不须得囚”。　

　　再次，在定罪量刑的原则上，也更加成熟。譬如，在对待“十恶之罪”的反逆、恶逆上，不待既遂，即使在预谋阶段、预备阶段，也按既遂处刑，体现了对伦理犯罪加暴力犯罪的严厉打击。再如，对一般的暴力犯罪如强盗、杀人罪都根据不同的情节，具体分别处刑，力争达到罪刑相当。特别是在伤害罪方面，规定了“保辜”制度。如：“受足欧伤人者限十日，以他物欧伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破骨者五十日。”在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的责任；限外死去，或者限内因他故死亡，伤人者只承担伤人的刑事责任。通过确定保辜的期限，用以判明伤人者的刑事责任，这是在刑法理论和制度上的又一大进步，其影响深远。　

　　（三）中国古代暴力犯罪的巅峰　

　　宋、元、明、清时期，暴力犯罪已发展到巅峰阶段，这主要体现在两个方面：一是这个时期暴力犯罪猖獗，二是这个时期法律对暴力犯罪处罚严厉、刑罚残酷。正所谓“刑罚世轻世重”，“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”，宋、元、明、清时期已是封建社会的末世，乱象丛生，整个社会矛盾重重，暴力犯罪叠出，法律必得重典，尤其在各朝的后一个阶段，更是乱世中的乱世，乱国中的乱国，刑罚岂能不重上加重、酷上加酷！　

　　宋朝在开国时期曾对非暴力犯罪提出“临下以简，必务哀矜”的方针，但对暴力犯罪如强盗等的处罚丝毫不减，如《宋刑统》对强盗罪准周显德五年七月七日赦条行事：强盗不论持杖不持杖，不问有赃无赃，“并处死”。“其造意之人，行而不受分，或受分而不行，并与行者同罪”；“其有同谋，行而不受分，或受分而不行，亦减刑者一等治罪”。对谋反、暴动基本沿袭《唐律》。但在太宗年间爆发了王小波、李顺起义，使统治者骇然丧胆。为此，太宗下诏：“其贼党等，或敢恣凶顽，或辄行抗拒，即尽加杀戮，不得存留。”这样连正常的诉讼程序也不要了，以致被“杀戮溺死者不计其数”。到仁宗时期，荆湖地区的暴力犯罪猖獗，特别是出现了杀活人祭祀鬼神的暴行，统治者以暴制暴，采用了辽、五代时就已出现的凌迟刑来制裁这种重罪，导致了凌迟刑在法律中的出现。但终北宋之世，凌迟刑只见于诏敕，至南宋始与绞斩同列，成为法定刑。　

　　明朝初年，犯罪现象猖獗，所以朱元璋宣布，“吾治乱世，刑不得不重”。明朝扩大了惩治反叛大逆等罪的范围，加重了对“贼盗”及“打夺”犯罪的量刑。比如，“官司捕获罪人，聚众中途打夺者，为首及下手之人，各坐以斩绞罪名”。[③]而且不惜凌迟入于正典，又首创充军刑、廷杖刑，滥用墨面、纹身、挑筋去指、剁指、断手、刖足、阉割为奴、斩趾枷令、常枷号令、枷项游历、镯脚等种种酷刑。　

　  清朝时期，暴力犯罪比明朝是有过之而无不及。所以，在打击暴力犯罪上，不仅清承明制，而且还有所加重。如谋反大逆之罪，清律规定，凡共谋者，不分首从都凌迟处死，并株连其父子，祖孙、兄弟及同居之人，不分异姓及伯叔父、兄弟之子，不限籍之同异，年十六岁以上，不论笃疾废疾皆斩。其男士五以下及母、女、妻、妾、姊妹，若子之妻妾，给付功臣之家为奴。财产入官，即使子孙确不知情，年十一以上，也要阉割发往新疆给官为奴。其他如杀人、强盗、江洋大盗、抗粮聚众、罢考、罢市、哄堂塞署、逞凶殴官等等或枭、或斩、或绞、或斩绞监候决不宽贷。　

　　二、中国古代暴力犯罪的刑罚特征 　

　　（一）刑罚残酷。在中国古代的早期，就对严重的暴力犯罪实施严酷的刑罚，如在商朝，国家就对聚众叛乱一类的暴力犯罪实施残酷的诛连刑，斩尽杀绝、斩草除根。《尚书·盘庚》：“乃有不吉不迪，颠越不恭、暂遇奸宄，我乃劓殄灭之，无遗有。”“ 劓殄灭之，无遗有”即是此刑。西周的时候，对于杀死君主的暴力犯罪则“残之”、“醢之”（“残”就是肢解刑；“醢”就是将人放在一容器里，用大杵将人捣成肉泥，此刑乃商纣所创，极为惨烈）。汉朝时则对大逆不道等重罪实行弃市、腰斩之类的酷刑。唐朝虽被认为是较为仁义的王朝，但对严重的暴力犯罪却毫不手软，丝毫没有仁慈的味道。《唐律·贼盗》：“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母、女、妻、妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官，男夫年八大十及笃疾、妇人年六十及废疾 者，并免。伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。即虽谋反词理不能动众，威力不足率人者，亦皆斩；父子母女、妻妾并流三千里、资财不在没限。其谋大逆者，绞。”　

唐朝以后，统治者认为一般的斩绞不能有效地打击严重的暴力犯罪，就用起了中国历史上最为残酷的刑罚——凌迟。凌迟刑起于辽，五代时期滥用成风，北宋时废止，南宋时又开始出现于一些单行法规之中，明清则规定于正典之中，如《大明律》、《大清律》都明文规定，“凡谋反、谋大逆，但共谋者，不分首从，皆凌迟处死。”特别是《大清律》适用凌迟酷刑的范围比《大明律》显著扩大。明律中有关凌迟的律和例，共计十三条，清律全部承袭，还陆续增加了劫囚、发冢、谋杀人、杀一家三人、威逼人致死、殴伤师业、殴祖父母和父母、狱囚脱监以及谋杀本夫等九条十三罪。　

除使用凌迟刑外，还大肆株连。以《大清律例》的有关规定为例，凡谋反、谋大逆，但共谋者，不分首从，皆凌迟处死，并株连其父子、祖孙、兄弟及同居之人，不分异姓及伯叔父、兄弟之子，不限籍之同异，年十六以上，不论笃疾废疾皆斩。其男十五以下及母、女、妻、妾、姊妹，若子之妻妾，给付功臣之家为奴。财产入官，即使子孙确不知情，年十一以上，也要阉割发往新疆给官为奴。　

（二）同罪异罚。因为中国古代是身份社会，不同身份等级的人犯同样的暴力犯罪，承担的法律责任不同，适用的处罚结果也有别。早在西周时期，《周礼·秋官·掌戮》就规定：“凡杀人者，跛诸市，肆之三日，刑盗于市。凡罪之丽于法者亦如之。唯王之同族与有爵者，杀之于甸师氏。”也就是说，对于杀人犯或盗贼要在闹市正法，暴尸三天，而王族或有爵位的贵族犯死罪，则由管理郊野的甸师氏秘密执行，一般不当众行刑。

进入封建社会，各朝继续沿用对暴力犯罪的同罪异罚原则，主要体现为尊卑同罪异罚、良贱同罪异罚、官民同罪异罚以及大官小官同罪异罚等等。最为典型的是元朝的规定，不仅以上那些同罪异罚照单全录，而且还发展出了两个方面，即民族之间同罪异罚和僧俗之间同罪异罚。先说民族之间同罪异罚，元朝法律明文规定：“蒙古人与汉人争殴，汉人勿还报，许诉于有司”。[④]汉人如违反规定还手打了蒙古人，则会被严刑科罪。蒙古人因争吵及乘醉欧死汉人，仅对死者家人赔“烧埋银”及被罚当兵出征。法律所规定的“杀人者死”的原则只适用于汉人杀蒙古人、蒙古人之间的命案，以及汉人之间的命案。再说僧俗之间的同罪异罚。元朝特别推崇喇嘛教，故对其僧侣赋予种种法律特权，对僧侣对一般民人的暴力侵犯减轻处罚，对民人对僧侣的暴力侵犯则加重处罚。元武宗以前皇帝曾特旨宣政院：“（俗人）殴西僧截其手，詈之者断其舌。” 法律上的特权，导致僧侣飞扬跋扈，强占民宅以充驿舍，奸淫妇女、侵夺财物，强占民田之事屡见不鲜。[⑤]僧侣们甚至将一般贵族、官僚也不放在眼里。至大元年（1308），上都开元寺西僧强买民薪，民人向留守李壁控告，李壁正在询问情况之时，西僧们挥舞棍棒冲进官府，将李壁拖出痛打，并将其绑架回寺院予以囚禁。事发后，西僧却逍遥法外。至大二年，僧侣龚柯等人与诸王合几八刺的妃子争道，竟将该妃拉坠车下殴打，此事上达朝廷，也被“诏释不问”。　

　　（三）惩罚辅助犯罪及可能导致暴力犯罪的犯罪。首先，制造、贩卖、私藏刀枪等武器可能导致严重的暴力犯罪乃至聚众性暴力犯罪，所以各朝严禁，以元朝的规定较为典型。元朝在刑法中特别规定了“私藏私造兵器”罪。根据《大元通制》禁令，凡私藏枪、刀、弩、弓箭、盔甲，以及可以作为武器的铁尺、铁骨朵和含刀刃的铁柱杖等，均为私藏兵器罪。民间私藏弓箭至十副（一弓三十箭为一副）及私有兵器十件者处死刑。私藏全副铁甲处死刑，不成副者，按多少治罪。以后，连用于“捕盗贼”的汉人弓手和汉军，平时也一律不许握有武器，只是在出兵镇压盗贼时才发给武器，事毕即“收归兵器库”。即使可以充作武器使用的铁制农具，也有官府设局专卖。甚至马匹也同武器一样不许私有、私养，违者没官。自世宗迄顺帝，几十年间，没收入官的民间养马约达七十余万匹。除禁民间私藏武器外，更不许民间私造兵器，私造与私藏同罪，处死刑。制造铁器的工匠，由政府严加管理以防止其打造武器。　

　　其次，为了防止聚众暴力犯罪的发生，各朝严禁集众、结伙、结拜异姓兄弟等各种聚众性行为。元朝为了防止汉人武装集结，禁止汉人二十人以上持弓箭“聚众围猎”，以后更不计人数一律禁止。江南反元斗争激烈的地区，长期实行宵禁，从晚上至清晨，禁止人行，屋内不许点燃灯火，不准闭门。举凡民间一般练习武艺、“集众祠祷”、“赛神赛社”、节日“立集聚众买卖”等等，一律严刑禁止。　　清朝为了防止人民利用宗教或结拜等形式聚众反抗，乾隆定例：“凡异姓人歃血订盟结拜兄弟者，照谋叛未行律，为首者拟绞监侯，为从，减一等。若聚众至二十人以上，为首者绞决，为从发云贵、两广及边烟瘴充军。其无歃血定盟焚表情事，止序齿结拜兄弟，聚众至四十人以上，为首者拟绞监侯，四十人以下、二十人以上，为首者，杖一百，枷号两个月。为从，各减一等。”[⑥]　

　　再者，大量流民的存在，也是暴力犯罪的因素之一，因此各朝法律都严厉禁止流民游移，以明朝的情况说明之。明律在“人户以籍为定”的基础上，设置“禁游食、闲民之法”，规定：“市井绝不许有逸夫”，如逃亡山泽、不听官府“召唤”，为首者处绞，抗拒者全体处斩。《明大诰》规定：邻里亲戚有义务拘执“游民”赴京问罪，否则“逸夫（游民）处死，四邻迁之化外”。里甲坐视不管，也流放边塞之外。流民如聚众反抗官府，则采取血腥镇压。洪武五年三月，宣化地区官府迫使无籍之民为军招致反抗，结果一百余人被杀戮。明初的流民问题，经过严刑制裁并辅之以相应的政策，得到一定缓解，但有增无已的赋敛和地主阶级的残酷盘剥，迫使小民背井离乡，逃亡在外，至明中叶，流民激增，“势不可止”。因此，嘉靖《问刑条例》进一步规定对于“逃聚山谷的流民”，重法制裁。“凡沿边地方军民人等，躲避差役，逃入夷峒寨潜住，究问情实，俱发边远卫分永远充军。本管里长总下旗，及两邻知而不首者，各以治罪。”[⑦]　

　　（四）不分首从。对严重的暴力犯罪，如强盗、谋反、不道杀人、大逆、谋叛已上道、劫囚等犯罪，不分首从一律从重处罚。晋律、南梁律都规定：“其谋反、降、叛、大逆以上皆斩；父子、同宗无少长皆弃市。”北魏文帝时期，仇杀受禁，“敢有复仇者，皆族之。”北周则规定：“持杖群盗一匹以上，不持杖群盗五匹以上……皆死”。甚至，窃盗及诈请官物三十匹以上，皆死。[⑧]　

　　到了唐朝，不分首从之制已经成熟。谋反、大逆不分首从皆斩，谋叛上道者皆斩，谋杀其亲尊长皆斩，谋杀府主长官者皆斩，强盗伤人者皆绞，杀人者皆斩，等等。　

　　（五）在谋划阶段即已构成犯罪。古代统治者为了绝恶于未萌，在法律中规定，一些严重的暴力行为即使在谋划时期也构成犯罪，以唐朝的法律最具代表性。在唐朝，如谋反、谋大逆、谋叛、谋杀祖父母父母等，即使属于“始兴狂计、其事未行”，也被视为“真反”。对于一般的谋杀罪，唐律将其分为两种情况，一种是二人以上共同预谋杀害他人生命的；另一种是虽然只有一人，但杀人的计划已进入实施过程的。对此，《唐律疏议·贼盗律》规定：“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。”　

（六）鼓励告发与帮助官司捕获。封建社会鼓励他人检举告发严重的暴力犯罪，告则重赏，匿则重罚。早在商鞅变法时期就规定告则与杀敌同赏、匿则与降敌同罚，“令民为什伍而相收司连坐，不告奸者腰斩”。《法律答问》也规定：“夫、妻、子十人共盗，当刑城旦，亡，今甲捕得其八人，问甲当购几可（何）？当购人二两。”也就是说，夫、妻、子十人共同行盗，但已逃亡，甲捕获其中八人、均处以城旦。甲每捕获一人又得奖赏黄金二两，真可谓重赏惩盗。以后，虽然实行“亲亲得相首匿”原则，但对严重的暴力犯罪则排除在外，鼓励乃至强制告发。特别突出的是在明清时期，朝廷鼓励告发谋反叛逆等重要犯罪，规定“知情故纵隐匿者斩。有所捕获者，民授以民官，军授以军职，仍将犯人财产全部充赏”，“知而首告，官为捕获者，止给财产”，[⑨]于是就出现了“各地捉获强盗，多因仇人指攀，拷掠成狱，不待详报，死伤者甚多”的混乱局面。

（七）没有犯罪未遂与既遂的一般概念及处刑原则。封建社会的刑法只是就具体犯罪规定犯罪既遂和犯罪未遂的法定刑，在名例篇中没有规定犯罪未遂及其处刑原则，律学也是如此。譬如，在杀人罪中规定已伤和已杀。已伤是和已杀相联系而存在的，是谋杀人罪的一个独立形态，指造成被害人皮破血流，却不论伤势的轻重。在造成被害人皮破血流后，在保辜期限内，不是因他故死亡的，都认为是谋杀人已杀。如果在保辜期限内因他故死亡或者是在保辜期限外死亡，则认为是已伤，不能认为是已杀。而唐律关于谋杀人条所规定的已杀实是指已经将被害人杀死，谋杀人则意在将被害人杀死。由此可见，已伤是指没有发生已杀结果，相当于现代刑法中的未遂，而“已杀”应是相当于现代刑法学的既遂。以“已伤”和“已杀”区别谋杀罪的未遂和既遂，这是以犯罪产生的结果为标准的。　

　　三、中国古代防控暴力犯罪立法的借鉴意义　

对一个政府而言，维护基本的国家稳定和社会秩序是最起码的职责。中国先人很早就懂得这个道理，早在春秋战国时期，李悝就认为“王者之政，莫急于盗贼”，所以《法经》首著贼、盗两篇予以严厉打击。唐律之中，对于故意杀人、强盗、强奸、绑架以及劫囚、反狱、聚众暴动等暴力性犯罪均视为重罪，明清时期对此类犯罪的处罚有进一步从严的趋势，几乎一概处以死刑，且“决不待时”。中国传统法律对暴力犯罪的规定虽有残酷、暴虐的一面，但功效却是非常显著的。它使古代中国巍然屹立于世界的东方，曾一度造就了中国中华帝国的地位。

然而清末民初，在中国法律近代化的过程当中，为了在法律上与世界趋同，以收回“治外法权”，竟不顾实际地对暴力犯罪一味减轻处罚，以致到了不能有效的打击犯罪的地步。《大清刑律草案》为“轻刑化”而“酌减死罪”，结果死刑条款由《大清律例》的七百六十条降到了四十六条，对暴力性犯罪的定罪量刑随之也予以宽缓，有的暴力性犯罪甚至最高刑只是有期徒刑。如第352条强盗罪处三等以上有期徒刑、第274条强奸罪处二等以上有期徒刑、第164条聚众暴乱的首魁处无期徒刑或二等以上有期徒刑而骨干处二等至四等有期徒刑或一千元以下一百元以上罚金，对于严重危害公共安全的暴力性犯罪，如放火、决水、爆炸等，造成严重后果的才处以死刑无期徒刑或一等有期徒刑。对此定罪量刑规定，众多签注提出了强烈异议。湖广、湖南等签注第169条时指出，“本条盗取两字，系包窃取、强取而言，窃取情节尚轻，强取即系劫囚，现行律例罪应至死，仅处以二等至四等有期徒刑，似涉轻纵”；闽浙在签注第164条时指出，“此等行为即属罪该斩绞，自应将首恶分别惩治以儆不法。若概从轻减，则凶徒更肆无忌惮，势必气焰益张煽惑声乱，毫无抵制后患不堪设想，实于地方治安大有关系，此两条骤难照办”。在整个中世纪，对严重暴力犯罪予以严厉打击以维持起码的社会稳定一直是传统法律的特点，也是优点。封建社会之所以能维持两千多年，与此不无关系。如反狱、劫囚之罪，在中国普通人的观念里是要杀头的，因为它直接对抗和蔑视政府的权威，对社会危害极大，予以严惩并无不妥，在社会不安定的情况下尤其如此。而草案对此仅处二等至四等有期徒刑，与现行刑律的死刑差异过大，不利于维护社会安定和政府权威。再如强盗和强奸之罪，直接危及财产和人身安全，也是应该予以严厉打击的，可对于两罪并发的“于盗所强奸妇女”，草案也不过处无期徒刑或二等以上有期徒刑，对于犯强盗之罪故意杀人者也没有唯一死刑条款，对于当时社会经常发生绑票勒索之案，犯罪者也不过是五年以下有期徒刑，确实情重法轻。这一点，修订法律馆诸公似乎也有觉察，修正案对与原案第168条的逃脱罪就区分了为个人暴力脱逃和聚众暴力脱逃分别定罪量刑，第169条盗取囚人区别窃取、强取、聚众劫取分别定罪量刑，两者均加入了死刑条款，于盗所强奸妇女也移入下条而可以对犯罪者处于死刑。即便如此，《大清刑律》正文对严重危害社会治安的暴力性犯罪的打击力度仍然不够。

所以，民国沿用《大清刑律》的内容以后，也不得不适应当时的社会实际状况对《大清刑律》的缺陷作一定的补救。如1941年北洋政府颁布《暂行新刑律补充条例》，全面贯彻袁世凯的“以礼教号召天下，重典胁服人心”的原则，“增加了对轮奸罪的规定，加重了对强奸杀人罪的处罚，对于打击恶性犯罪有积极意义”；同年七月又颁布了《惩治盗匪法》，加重了对强盗罪的法定刑，新增了匪徒罪的规定，将七年前草案仅处五年以下有期徒刑的掳人勒赎罪规定为匪徒罪而予以严惩，其量刑一般均有死刑条款而且简化了审判、执行程序。1928年南京国民政府也是在刑法典之外另行制定了《惩治绑匪条例》、《维持治安紧急办法》、《惩治盗匪条例》等刑事特别法以加重对此类犯罪的处罚。

中华人民共和国时期，1979年刑法颁布后，全国人大常委会也一再作出《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》。这些都表明，自1907年刑律草案改变了《大清律例》对严重暴力性犯罪的定罪量刑标准以后，历届政府在制定刑法典时皆大致上予以遵循，以免背上“开历史倒车”的罪名。但为了维护最起码的社会秩序，又不得不从现实出发，制定刑事特别法对严重危害社会治安的暴力性犯罪予以严厉打击，这不仅在内容上，而且在形式上都回到了《大清律例》的老路。正如苏亦工老师曾经所说，“传统法律已经解决的问题，因抄袭西法反而感到束手无策，实践中不得不以特别法或司法解释的方式加以弥补，最终又回到了传统的老路，岂非庸人自扰”。我们当下的刑事法律领域的法制建设当深鉴之。　

[①]作者简介：李春华（1973—），男，江西新干人，江西添翼律师事务所律师，南昌大学刑法学硕士，郑州大学法学学士、法律本科。联系邮箱：chunhuasuccess@163.com；QQ：625627986；网址：chunhuasuccess.fabao365.com.

[②] 《尚书·盘庚》（中）。　　

[③]世界各地早期的法制中都体现了家长权、父特权、伦理法特征。犹太教法、参见《汉谟拉比法典》第117条，威尔·杜兰：《世界文明史》第1卷第228、24页，周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第138——139页。　　　　

[④]参见张晋藩主编：《中国法制史》，高等教育出版社2003年版，第222页。　

[⑤]参见张晋藩主编：《中国法制史》，高等教育出版社2003年版，第222页。　

[⑥] 《大清律例·刑律·贼盗》。

[⑦] 《明律》逃避差役款后。　　　　

[⑧] 《隋书·刑法志》。

[⑨] 《大明律·刑律》。