戚谦：合同缔约过失责任的赔偿

▲戚谦合同法律风险防范实务技巧·合同订立系列之七        

合同缔约过失责任的赔偿

  戚谦  河南成务律师事务所

一、缔约过失的含义及种类

1、缔约过失责任及其构成要件

（1）缔约过失责任指因当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。 根据自愿原则，当事人可以自由决定是否订合同，与谁订合同，订什么样的合同。为订立合同与他人进行协商，协商不成的，一般不承担责任。但是，当事人进行合同的谈判，应当遵循诚实信用原则。    

缔约责任产生于合同订立阶段，即，当事人为了订立合同而形成一定的接触和信赖关系，因一方当事人的过失而使合同不能订立，使另一方遭受了损失。此种情形下，缔约过失责任作为一种救济手段，能够解决没有合同关系情况下，因一方当事人的过失而造成另一方当事人信赖利益损失的问题。

“最高人民法院认为，缔约过失责任是一方因违反其根据诚实信用原则所应负先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提条件。通常而言，先合同义务存在于要约信赖生效后和合同有效成立前，当事人在此段时间内违反了先合同义务即成就了承担缔约过失责任的前提条件。”

（2）缔约过失责任的构成要件

我们认为，应遵循关于民事责任构成要件的一般原理，并结合缔约过失责任自身的特点，来归纳缔终过失责任的构成要件。据此，我们倾向将缔约过失责任的构成要件归结为四个：其一，缔约人在缔约过程违反先合同义务；其二，缔约相对方信赖利益遭受损害的事实；其三，违反先合同义务的主观过错行为与受害人的信赖利益损害之间有因果关系；其四，违反先合同义务方存在主观过错。第五，缔约双方已经实际处于缔约阶段。综观缔约过失责任制度，其最核心部分在于缔约方在缔约过程中违反先合同义务。因此，认定缔约过失是否成立的关键就在于认定缔约方是否在缔约过程中存在违反先合同义务的行为。

 ——最高人民法院（2008）民二终字第8号民事判决书（《陕西咸阳星云机械有限公司与彩虹集团电子股份有限公司缔约过失责任纠纷上诉案》）

认定缔约过失责任应当抱着慎重态度，综合各方举证和已经发生的事实，特别是是否由于一方的故意行为导致另一方的损失，是否违反了正常签订履行合同的诚信原则。如果是受到市场变化的影响，且根本未能签订正式的买卖合同，将正在履行、谈判的行为认定成缔约过失行为，难度是很大的。

3、缔约过失责任的种类

根据《合同法》第42条关于“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为”和第43条关于“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”之规定，缔约过失行为包括假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或不正当地使用商业秘密；以及有其他违背诚实信用原则的行为等四种情形。

在合同法解释（二）起草过程中，曾专门根据审判实践列举了几种可以作为缔约过失的情形：“A、未尽必要的通知、说明、保护、协助等义务，造成对方当事人对合同性质或者内容产生重大误解致使合同未生效或者被撤销的；B、违反意向书、备忘录等初步协议的约定，恶意中断订立合同；C、依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，按照合同约定或者法律规定有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未办理申请批准或者未申请登记的。”

如果当事人在订立合同过程中，假借订立合同，恶意进行磋商或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。“假借”是指根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判目的是损害对方或者第三人的利益，恶意地与对方进行合同谈判。

现代化的商业竞争中，有时竞争对手会采用恶意谈判的方式进行合同磋商，以签订合同的名义与对方进行多轮次交谈，试图了解对手的各种信息，包括项目的大小、资金规模、人员状况、目前经营状况、财务状况、后期安排。这些信息通常会在谈判中采用问题的方式提出来。

2、合同法中先合同义务的类型及判断

“缔约过程中的任何一种过错，都是以存在义务为前提；只有违反了这些义务，才能产生行为人是否存在过错的问题。耶林教授的缔约过失理论中历强调的“积极义务范畴”就是后来被演变为“先合同义务”概念的基础．进而以民法的诚实信用为依托，作为一种合同附随义务。然而，应当注意到，先合同义务的内涵是不断发展并日益丰富的，应当与具体的时空和事实相结合，抽象地研讨先合同义务并无实益。

根据我国《合同法》第42条和第43条之规定，先合同义务被限定为“合同订立过程中的义务”，并可以归纳为四种类型：   

第一，诚信缔约义务。《合同法》第42条第l项关于“假借订立合同，恶意进行磋商”的规定，属于此类。该条项中的“恶意”，可谓实务中需要阐明的问题。根据《国际商事合同通则》第2．15条第3款的规定，所谓“恶意”，是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或者继续谈判。我国《合同法》第42条第l项规定的“假借订立合同”其实就是没有达成合同之真意之谓。查阅我国1998年8月20日《合同法(草案)》第40条第l款，对于恶意磋商曾要求“以损害对方利益为目的”；但《合同法》第42条第l项未做此要求，故在解释上，该条项规定的“恶意”并非“以损害他人为目的”的故意，而是“没有与对方达成合同之真意”的故意。此外，与《欧洲合同法原则》相比较，我国《合同法》第42条第l项仅规定了恶意进行磋商，而未规定恶意终止磋商。但在法律适用解释上，似应将恶意进行磋商解释为包括恶意开始磋商和恶意继续磋商。

   第二，告知义务。《合同法》第42条第2项关于“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的规定，属于违反信息告知义务的情形。其中，“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”属于典型的不作为；“提供虚假情况”属于典型的积极作为。我们认为，《合同法》第42条第2项该条该项并非关于一般性的告知义务的规定，而应理解为特别规定，即针对“与订立合同有关的重要事实”告知义务的规定。至于如何判定告知义务之有无，如何确定其边界，则难以寻求具有普遍意义的答案。比较可行的方法应是依个案具体情况，根据法律有关规定、交易习惯如何，以及应否发生告知义务之利益衡量等综合判定。

   第三，保密义务。《合同法》第43条关于“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”的规定，当属此类。

第四，其他先合同义务。《合同法》第42条第3项关于“有其他违反诚实信用的行为”的规定，虽然没有具体化，但为“先合同义务”的规定在中国法律实践上的发展预留了充分空间。”

——最高人民法院（2008）民二终字第8号民事判决书（《陕西咸阳星云机械有限公司与彩虹集团电子股份有限公司缔约过失责任纠纷上诉案》）

★关于“其他违背诚实信用原则的行为”的认定。《合同法》第42条中“其他违背诚实信用原则的行为”视为兜底条款，实践中较难把握。审判实践中几种常见的可作为缔约过失的情形：未尽必要的通知、说明、保护、协助等义务，造成对方当事人对合同性质或者内容产生重大误解致使合同未生效或者被撤销的；违反意向书、备忘录等初步协议的约定，恶意中断订立合同的。

《合同法》解释（二）第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”

公报案例：

首先，一方当事人违反《合同法》第42条之规定，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该损失之性质属于合同缔约过程中发生的信赖利益损失。其次，当事人承担的缔约过失责任损失之范围，应当是直接的、合理的、与当事人的缔约过失行为存在因果关系的实际损失。最后，当事人主张信赖利益损失，必须通过独立的赔偿请求予以主张。一定意义上讲，最高人民法院二审判决对这一焦点问题阐明的理由，是对《合同法》第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”、“给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”之规定的具体运用。——最高人民法院（2005）民一终字第83号民事判决书（《浙江恒兴房地产有限公司与衢州市国土资源局拍卖出让国有土地使用权纠纷上诉案》）

二、如何认定未履行批准或登记手续的一方构成缔约过失

（1）只适用于依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同；

此处所讲的批准或登记时合同的生效要件，一定要和物权变动的等级生效规则相区分。（物权法第15条、187条）

（2）合同已经成立且无其他无效（合同法第52条）的情形；

因办理批准或登记手续必须以合同成立为前提，在性质上属前契约义务，而非合同义务；若存在《合同法》第52条无效事由的，属当然无效，自无办理义务。

（3）按照法律规定或者合同约定负有办理批准或等级手续之义务；

（4）未办理批准或登记手续无正当理由，即有过错；

依据《合同法》规定，只有严重的过错行为，才会产生缔约过失责任。

三、“判决相对人自己办理有关手续”的适用条件

（1）当事人提出该项请求；

（2）按照法律的规定并未限制合同当事人办理批准或登记手续的能力；

（3）请求方具备去办理批准或登记手续的条件，比如有关文件、资格等等；

▲（4）为避免因无法办理而重新就缔约过失赔偿责任进行处理，可在判决中作出可选择执行的两个判项，将赔偿损失作为办理批准或登记手续的备用执行项也可以。

▲四、缔约过失赔偿责任的范围

“合同有效，违约损害赔偿的范围是履行利益；合同无效，缔约过失的损害赔偿范围仅限于信赖利益，即相信合同有效存在而因为合同不存在所导致的损失。缔约过失责任的赔偿范围是对信赖利益损失的赔偿，应限于信赖利益损失的范围。如何确定缔约过失责任的赔偿范围，是司法实践中需要解决的重大问题，由于合同法对此未有明确的规定，常造成同一案件不同法院甚至同一法院不同法官裁决相差较大，有损于法律的严肃，也不利于保护当事人的权益。从实践来看，缔约过失赔偿责任的范围，应以对方的缔约过失造成的实际损失为标准，包括为缔约合同的支出，由于违反前契约义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失。缔约过失赔偿责任的范围，既包括直接损失，也包括间接损失。具体而言，直接损失包括缔约费用、准备履行合同而支出的费用——鉴定费、咨询费等及上述费用的利息，间接损失主要是指丧失与第三人订立同类合同的机会所产生的损失，即交易机会的丧失所产生的损失。缔约过失责任赔偿的基本原则是，对信赖利益赔偿的总额，一般不应超过有过错的一方在签订合同时可预见的范围；赔偿的特别原则是，对固有利益的损害赔偿，则相对独立于其所欲缔结的合同，其赔偿范围不应以履行利益为限，而应包括缔约受害人因此遭受的一切损失。

关于限制缔约过失责任赔偿范围的相关规则。一是不超过履行利益规则。通说认为，对于信赖利益的损害赔偿，应以不超过履行利益为原则。但也有观点认为，缔约过失责任的损害赔偿应以实际损失为准，而不应以履行利益为限，主要理由是缔约过失责任的立法宗旨是给予受害人以适当补偿，违反前合同义务的一方应全面赔偿受害人因信赖所受损失，才能体现诚实信用原则和衡平法律精神。二是过失相抵规则。过失相抵是指除过错行为人的行为外，受损害方自己也对损害后果的发生与扩大存在一定的过失时，法院可以根据过失程度的大小及其对损害的原因，相应地减轻或免除行为人的赔偿责任。从理论上说，过失相抵原则是过错损失赔偿领域中一项基本规则，在缔约过失损害赔偿中适用毫无疑问。因此，在缔约过失责任中，受有损害的一方存有过失，仍可以适用过失相抵规则，但应区分损失发生与扩大阶段的过失，并对过失的程度进行界定。”

——李玉林：《缔约过失责任赔偿范围的确认——济宁工腾房地产开发有限责任公司与嘉祥县人民法院商品房预售合同申请再审案》           

另外，“对于合同缔约过程中发生的信赖利益损失，必须通过独立的赔偿请求予以主张。一方未就缔约过失致其损失提出独立的请求，法院对此不予审理。”

■公报案例：

缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人因实施违反诚实信用原则的行为给对方造成损失后应承担的法律责任。没有证据证明一方当事人在订立合同的过程中有故意隐瞒或虚假陈述的行为，也没有证据证明另一方当事人在订立合同过程中因此遭受了损失，故在订立合同的过程中未发生缔约过失。

——《吴卫明诉上海花旗银行储蓄合同纠纷案》，最高人民法院公报[2005]第9期出版。

★【相关法律法规】

  《合同法》第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
　　（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
　　（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
　　（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

《合同法》解释（二）第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

★【戚谦，合同法律风险防范专家，河南成务律师事务所律师，戚谦律师网http://www.qqlawyer.com，手机：13837159892 】