思宁：修改刑诉法的程序涉嫌违宪违法

    [陈有西按]《刑事诉讼法》修订案昨天已经主席团以一票反对、一票弃权通过，后天就将大会表决。对于全国人民和在参加大会的代表们，社会上一些比较有思考的学者和关心国家命运的知识界人士的反对意见，是基本上不了解也不关心的。因此，这个法案修订通过，基本上已经定局。现在写文章呼吁，其实已经没有什么用了。关于秘密逮捕、秘密拘留、秘密侦查，人权入法，我早在去年九月全国征求意见时，已经在中央党校《学习时报》和《南方周末》《央视网》等发表了十多篇文章一一分析过了。有了一点作用，但是一些强势部门的影响力显然比我们大。

    其原因，一是我们的立法理论是统治意志论；二是所谓的立法公权优先；三是立法的庙堂化关门操作；四是我们的人大代表御用化和犬儒化；五是人民并没有机制和渠道能够去制约一个昏庸无能的国会。

    本次修正案进步之处不少。因此一味反对他通过，也并不明智，也会让那些好不容易争到一点进步的参加立法的学者们伤心。但是这个草案确实有很多的要反对的地方，最主要的是增加的倒退的秘密逮捕不通知家属问题。尽管人大法工委反复解释想平息众怒，“国家安全、恐怖犯罪”这两种犯罪“因为无法通知或者通知有碍侦查”可以不通知，对未来中国的危害性仍然是显而易见的。因为这种专门针对政治行为的强权立法条款，一必然会导致滥用和外延扩大，为严重侵犯人权的秘密抓人提供法律依据；二它是一种公权优先的专制理念漠视民权的产物；三是同中国已经加入的包含反强迫失踪国际公约内容直接冲突，严重损害中国的人权国际形象。在世界潮流民主开放的时代，中国的立法反而将原来没有的落后条款现在这样去规定，这样去倒退，是非常愚蠢也非常有害的。四是会间发生的重庆市人大代表张明渝被无手续失踪关押已经四天，证明了这种现象的中国现实危害性。

   其实这次修法除了这个73条款，还有更大的其他一些问题，都因为这一条的特别受关注而被淡化了。比如异地监视居住变相关押问题、非法定机构违法关人“双规”问题、拘留逮捕权归法院审批问题、不得违法长期超期关押问题、不得多次发回重审无限期退查重诉问题、死刑核准审理制改造问题、律师伪证罪原第37条废除问题、规定了不得自证其罪但又没有规定沉默权的矛盾问题、取消检察院的侦查权不能自侦自诉问题，都没有解决。将导致这个法，一立法就面临着新的修改压力。面临着更多的批评。在一个国家宪法观念、国家基础结构没有科学设置改革的情况下，这些改革只能是临时性的、小修小补的。非常不稳定的。

   这个法的修订，提出了一个更为迫切的问题，就是提高我们国家的人民代表的素质、改变代表官方人员过多、官方垄断立法的格局问题。我们的人大的作用越来越大，而我们的大多数代表基本上不懂法律、没有基本的法律常识、不懂政治学和国家理论、更没有一种责任感和道义感。提的很多娱乐版的提案就可以看出这种真实的素质。这又提出了一个《选举法》的修改、《人大组织法》的修改、《宪法》的修改问题。中国真是百废待兴，不单是在经济领域，更在于上层建筑领域。知识界，和我们的全体人民，任重道远。但是我们还是要对每一点进步抱以赞赏和信心。因为沮丧和谩骂并没有直接的作用，只有建设性的意见，才能够逐步改变我们国家的命运。

《纽约时报》对中国修改刑诉法也很关注

修改刑诉法的程序涉嫌违宪违法

　　据新华社报道，十一届全国人大五次会议主席团3月10日经过表决，决定将关于修改刑事诉讼法的决定草案提请各代表团审议。另据财新网报道，表决投票中，出现一张反对票、一张弃权票。
　　思宁对会议主席团中投反对票的人大代表表示崇高的敬意！
　　根据会议日程安排，关于修改刑事诉讼法的决定草案预计会在3月14日交由十一届全国人大五次会议表决。但思宁认为：从《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》的规定看，修改刑事诉讼法的程序涉嫌违宪违法，目前不宜将决定草案交由十一届全国人大五次会议表决。
　　《中华人民共和国宪法》第六十二条中规定，全国人民代表大会行使制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律的职权。第六十七条中规定，全国人民代表大会常务委员会行使制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律的职权。按照上述规定，修改刑事诉讼法这一基本法律，属于全国人大的职权，而不是全国人大常委会的职权。如果全国人大常委会在修改刑事诉讼法的过程中越权，即擅自行使或侵犯全国人大的修法职权，就涉嫌违宪。
　　《中华人民共和国宪法》关于全国人大和全国人大常委会立法权的规定，在《中华人民共和国立法法》中通过立法程序的规定具体地加以规范。
　　《中华人民共和国立法法》第十五条规定：“常务委员会决定提请全国人民代表大会会议审议的法律案，应当在会议举行的一个月前将法律草案发给代表。”那么，刑事诉讼法修正案草案是否在会议举行的一个月前发给代表了呢？有人认为，本次全国人大会议，全国人大代表是抵京参会后才看到法律草案文本的，所以不符合第十五条的规定。
　　但思宁注意到，王兆国副委员长3月8日在《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》中说：“全国人大常委会办公厅按照法定程序，于今年1月11日将刑事诉讼法修正案草案发送全国人大代表进行阅读讨论。代表们总体赞成修正案草案，同时提出了一些修改意见。根据常委会组成人员的审议意见和代表们在讨论中提出的意见，对修正案草案作了进一步修改完善，形成了现在提请大会审议的刑事诉讼法修正案草案。”如果“1月11日将刑事诉讼法修正案草案发送全国人大代表进行阅读讨论”属实，思宁认为，全国人大常委会已经履行了第十五条规定的义务。
　　不过，还应该注意到，1月11日发给代表的刑事诉讼法修正案草案（以下简称“旧草案”）与“现在提请大会审议的刑事诉讼法修正案草案”（以下简称“新草案”）是不同的修正案草案。也就是说，如果从全国人大代表抵京参会接到“新草案”的时间开始算，确实没有提前一个月。但这并不能否定全国人大常委会1月11日将“旧草案”发送全国人大代表已经履行了第十五条规定的义务。
　　问题出在：全国人大常委会在1月11日将“旧草案”发送全国人大代表以后，是否有权修改后形成“新草案”（有人认为“新草案”是第三稿），是否有权在全国人大各代表团审议之前就修改并形成“新草案”。
　　《中华人民共和国立法法》第十六条规定，“列入全国人民代表大会会议议程的法律案，大会全体会议听取提案人的说明后，由各代表团进行审议。各代表团审议法律案时，提案人应当派人听取意见，回答询问。各代表团审议法律案时，根据代表团的要求，有关机关、组织应当派人介绍情况。”第十八条规定：“列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议，向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明，经主席团会议审议通过后，印发会议。”
　　很清楚，全国人大常委会修改“旧草案”形成“新草案”没有法律依据。第十八条规定的“审议结果报告和法律草案修改稿”，只能是“根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议”后提出。因为，全国人大代表在各代表团进行审议，是行使宪法规定的全国人大修改刑事基本法律的职权。未经全国人大代表在各代表团进行审议，尚未听取各代表团的审议意见，就擅自修改“旧草案”，提出“新草案”，涉嫌侵犯了全国人大代表在各代表团进行审议的法定职权，违反了听取和根据各代表团的审议意见修改草案的法定义务。比如，全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜介绍了“现在的修正案”即“新草案”中的规定：“对犯罪嫌疑人采取逮捕措施，或者采取监视居住措施，除了无法通知的以外一律都需要在24小时内通知家属。对拘留这种紧急情况下采取的强制措施，只限于两种情况，就是涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，如果通知家属可能有碍侦查的情况。除了这种例外情况，其他的情况都需要在24小时以内通知家属。”“新草案”的这个规定虽然比“旧草案”有所进步，但并不是依法听取和根据各代表团的审议意见后进行的修改。如果各代表团审议中有些人大代表提出，拘留涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人，除了无法通知的以外也应当一律在24小时内通知家属，这些人大代表的审议意见显然不能成为形成“新草案”的“根据”。
　　总之，根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》的规定，“旧草案”发给代表以后，“新草案”应当“根据”全国人大代表在各代表团的审议意见来形成，全国人大常委会无权提前形成“新草案”。如果这样不尊重宪法规定的全国人大的立法权，不纠正上述立法程序中的违法，就以“新草案”为基础，加上全国人大法律委员会所建议的八处主要修改（见http://gzdaily.dayoo.com/html/2012-03/11/content_1638240.htm），并交由十一届全国人大五次会议表决，显然是违背法治原则的。
　　《中华人民共和国立法法》第二十一条规定：“法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国人民代表大会下次会议报告；也可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，提出修改方案，提请全国人民代表大会下次会议审议决定。”前述立法程序涉嫌违宪违法，可视为“法律案在审议中有重大问题需要进一步研究”的情形。因此，思宁建议十一届全国人大五次会议主席团认真反省修改刑事诉讼法的程序涉嫌违宪违法的重大问题，征求各代表团的审议意见，由主席团提出暂缓表决修改刑事诉讼法的决定草案的建议，由大会全体会议决定推迟到全国人大下次会议审议决定。
　　顺便指出，所谓因为可能有碍侦查，拘留涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人不通知家属的条款，涉嫌违反《中华人民共和国宪法》确认的“国家尊重和保障人权”的规定，也不符合把“尊重和保障人权”规定为刑事诉讼法基本原则的修法指导思想，还不符合《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》所主张的国际人权理念（虽然我国拒绝加入此公约）。国际上，许多国家已经把将强迫失踪作为侵犯人权的行为予以禁止，我国既然宣誓“尊重和保障人权”，怎么能够允许这种秘密拘留即强迫失踪的违宪、违反刑事诉讼法修法指导思想的条款存在呢？这是值得全国人大全体代表反思的问题。如果您投票赞成这种秘密拘留即强迫失踪条款，您是否意识到在将来的某个时候，您也可能被秘密拘留即强迫失踪，您的家属也得不到通知呢？毕竟，“危害国家安全”是一个容易被主观解释，用于构陷参与政治的公民的概念。
　　思宁呼吁全国人大代表在各代表团审议时，认真反省修改刑事诉讼法的程序涉嫌违宪违法的重大问题，提出暂缓表决的意见。如果修改程序涉嫌违宪违法且包含秘密拘留即强迫失踪条款的决定草案仍然付诸表决，全国人大代表应当勇于投下反对票。
　　　　      2012年3月12日
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题图漫画见章立凡的新浪微博关于“你若在今年3月14日后失踪，最有可能的去向”的调查（http://vote.weibo.com/vid=1536421）。