医疗侵权法实施需解决两难题

    就医疗损害责任而言，如果要顺利实施，尚需解决以下两大难题：

    一是鉴定。

    侵权责任法出台，意味着医疗损害赔偿全面纳入民事法律体系，将结束医疗纠纷诉讼中的案由、法律适用的“二元论”的混乱局面，但医疗纠纷诉讼乱象还有一个重要的原因就是鉴定的二元论，即医学会的医疗鉴定与法医机构的鉴定的并存。侵权责任法对鉴定问题没有任何规定，这就意味着侵权责任法并没有完全解决医疗纠纷诉讼的“二元论”问题。

    “医疗事故”这概念在侵权责任法体制下没有存在的地位，有人想当然地认为冠以“医疗事故技术鉴定”的各地医学会及其作出的鉴定在民事诉讼中也没有地位，只有在卫生行政范围内自娱自乐了，医学会鉴定在民事诉讼当然也就废了，鉴定二元论就解决了。

    问题是如果单靠法医能否满足医疗纠纷鉴定的需要，因为就实际医疗纠纷鉴定现状而言，医学会医学专家是主力军，法医鉴定起到的是拾遗补缺的作用。更大的疑问是，法医不是临床医学专家，把医疗纠纷鉴定托付给他们，受到医务人员“外行鉴定内行”的质疑声浪是避免不了的压力，事实上法医鉴定医疗纠纷一直受到这样的批评与指责。保留医学会鉴定，但其公信力一直受到质疑。鉴定问题不解决，医疗侵权法实施难度不小，解决医疗鉴定体制问题难度更大，侵权责任法出台，新的一轮医法缠斗又要开始。

    二是举证

    在侵权责任法二次审议稿中有专门的医疗损害诉讼举证的规定，但由于各方争议较大，也有认为是程序法问题，不宜在侵权责任这样的实体法中规定，在第三次审议的时候就删除掉了。正式公布的侵权责任法中果然没有关于医疗损害的举证规定。

    侵权责任法没有规定，但最高法院的民事证据规则司法解释却有规定，即医疗侵权诉讼实行举证倒置，这就意味着侵权责任法实施后，如果最高法院没有废止相关司法解释或者没有新的司法解释出台，那么医疗损害责任诉讼仍然实行举证倒置，至少在因果关系举证上实行倒置。如果这样的话，侵权责任法实施后，举证问题上会存在混乱局面。

    相较鉴定问题，举证责任问题的解决会容易一些。举证责任在现实中解决的只是谁申请鉴定、鉴定费用由谁先出以及鉴定不能进行或者作不出鉴定情况下处理问题。事实上，医疗纠纷的诉讼主要依靠鉴定，鉴定解决了，所谓举证责任问题也就不存在了。